2021-05-08 19:01:06
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Tipo Contractual En Escuela

Una ESCUELA cada año necesita contratar personal de limpieza, mantenimiento ... y trabajan de SEPTIEMBRE A JUNIO, es decir, se les contrata para la duración del curso escolar.

Preguntas:

1.¿Se debe acudir a la modalidad de FIJO DISCONTINUO o al INDEFINIDO A TIEMPO PARCIAL?

Parece que si la actividad es por fechas ciertas sería INDEFINIDO A TIEMPO PARCIAL ; y si es en fechas INCIERTAS entonces FIJO DISCONTINUO. Pero ... en nuestro caso que las fechas cada año son muy parecidas porque lo determina el calendario educativo de la comunidad autonoma ... ¿es cierto o incierto?

En internet me parece haber visto sentencia que especifica que deben ser siempre INDEFINIDOS A TIEMPO PARCIAL pero con más vacaciones que un trabajador ordinario ... es decir que estos trabadores tienen más dias de vacaciones porque el estatuto de los trabajadores sólo establece unos mínimos ... ¿? 


2. En caso que la modalidad correcta sea la de INDEFINIDO A TIEMPO PARCIAL:

A. ¿Cuantas horas hay que hacer el alta? ¿ coger el anual y dividirlo por 12 ? Es decir si de septiembre a junio hace 177 cada mes * 10 meses  = 1593 / 12 = 132.75, ... 40 horas equivale a 177 horas enconces 132,75 da de media 30 horas a la semana , ¿ hay que asegurarla por 30 h/s y tenerla dada de alta en la seguridad social TODO EL AÑO según esta media incluso en los meses que NO trabaja ?

B. ¿ Es correcto afirmar que estos trabajadores NO PERCIBEN PRESTACIONES POR DESEMPLEO PORQUE NUNCA ESTAN INACTIVOS ?

Muchas gracias

 03/05/2021 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 04/05/2021 LEXA Abogados
Buenas tardes,

El régimen aplicable los trabajadores fijos discontinuos de fechas ciertas difiere de aquel que rige los contratos fijos discontinuos de fechas inciertas. La primera modalidad de contrato deberá concertarse para cubrir necesidades cíclicas o periódicas que surgen dentro de la actividad normal de la empresa y que se reiteran en fechas ciertas, en el segundo, es decir los fijos discontinuos de fechas inciertas, existe una incertidumbre en cuanto al momento de reanudación de reanudación de la actividad (sector hostelero, actividades agrarias, extinción de incendios forestales…).

Nuestros tribunales han entendido que existe un contrato a tiempo parcial para realizar trabajos fijos y periódicos en la contratación para desempeñar labores docentes durante sucesivos cursos escolares (STS de 30 de octubre de 2007, Rec. -u.d.- 2585/06) o, por ejemplo, la de los vigilantes de comedor (STSJ Canarias, Las Palmas, 28-09-06, Rec. 1728/03). Se diferencia de los contratos de duración determinada en la medida en que el fijo discontinuo de fechas ciertas responde a necesidades normales, que no tienen autonomía y sustantividad propia, y permanentes de la empresa que se presentan de forma periódica. En este sentido, STJ de Madrid núm. 1002/2014 de 28 noviembre con cita a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Este contrato que se suscribe para realizar trabajos fijos y periódicos es una modalidad de contrato a tiempo parcial de duración indefinida y como tal se le aplican las reglas contenidas en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores relativas al contrato a tiempo parcial (art. 16.1 ET). En este sentido, el contrato deberá formalizarse necesariamente por escrito, figurando el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución. Por otro lado, estos trabajadores, por norma general, no podrán realizar horas extraordinarias, pero sí pueden pactar la realización de horas complementarias en los términos previstos en el art. 12.5 ET, esto es, cuando se pacte de forma expresa y por escrito y siempre que el número de horas complementarias no exceda del 30% de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. 

Asimismo, tratándose de contratos a tiempo parcial, será preciso aplicar el coeficiente de parcialidad, que vendrá determinado por la jornada diaria por el número de días de trabajo al año, que en conjunto deberá ser inferior a la jornada anual ordinaria (STSJ de Castilla-La Mancha núm. 149/2007 de 30 de enero).

En lo que se refiere a los días de disfrute de las vacaciones de estos trabajadores es preciso tener en cuenta la regla de proporcionalidad defendida en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia, en la medida en que no prestan servicios todos los meses del año. En este sentido, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 12.4 d) ET y la jurisprudencia que lo interpreta, puede concluirse que si bien es cierto que la equiparación entre unos y otros debe ser plena cuando el derecho sea indivisible, los derechos que sean medibles en función del tiempo de trabajo deberán reconocerse proporcionalmente y, precisamente, los días de vacaciones son medibles en función del tiempo trabajado, por lo que habrá que aplicar la regla de la proporcionalidad. Así lo ha afirmado el TS en la sentencia núm. 936/2020 de 22 de octubre, FJ 4º. Por tanto, si el trabajador solamente presta sus servicios unos meses al año, los días de vacaciones deben reducirse proporcionalmente a ese periodo trabajado, a no ser que el convenio o acuerdo colectivo establezca expresamente que estos trabajadores tienen derecho al disfrute de los mismos días de vacaciones o así se infiera de los actos coetáneos o posteriores al acuerdo.

Finalizado el periodo de actividad del trabajador este entrará en un periodo de inactividad productiva en que, si bien se mantendrá en alta y deberá cotizarse por él, tendrá derecho a percibir el desempleo si cumple los requisitos exigidos al efecto.
En este sentido, el art. 267.1 d) LGSS establece que los trabajadores fijos discontinuos que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas también se encontrarán en situación legal de desempleo durante los periodos de inactividad productiva. En el mismo sentido se han pronunciado nuestros tribunales, por ejemplo, el TSJ de Granada, Andalucía en sentencia de 5 de mayo de 2016 donde afirmó que la protección por desempleo se aplica por igual a los fijos discontinuos de fecha cierta y a los fijos discontinuos de fecha incierta. Así lo ha entendido también el TSJ de Madrid en sentencia núm. 1162/2019 de 29 de noviembre, entendiendo que aun produciéndose una doble cotización por la empresa y a entidad gestora, el trabajador indefinido a tiempo parcial tiene derecho a acceder a las prestaciones por desempleo.

Por tanto, si el trabajador ha cotizado al menos un año en los seis anteriores, no se encuentra en edad de jubilación y se inscribe como demandante de empleo (art. 266 LGSS), puede solicitar el reconocimiento de la prestación en los términos del art. 268 LGSS y la empresa vendrá obligada a facilitar al trabajador un certificado que acredite que se encuentra en situación de desempleo.

Las reglas de cotización de estos trabajadores con contrato a tiempo parcial concentrado en periodos inferiores a los del alta se encuentran contempladas en el artículo 65.3 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros recursos del sistema de la Seguridad Social, aprobado por RD 2064/1995 de 22 de diciembre.

El citado precepto establece que deben permanecer en alta mientras no se extinga su relación laboral y la empresa deberá cotizar por ellos atendiendo a las siguientes reglas:

1.ª La base de cotización se determina al celebrarse el contrato de trabajo y al inicio de cada año en que el trabajador se encuentre en dicha situación, computando el importe total de las remuneraciones que tenga derecho a percibir el trabajador a tiempo parcial en ese año. 
2.ª El importe obtenido se prorratea entre los doce meses del año o del período inferior de que se trate, determinándose de ese modo la cuantía de la base de cotización correspondiente a cada uno de los mismos y con independencia de que las remuneraciones se perciban íntegramente en los períodos de trabajo concentrado o de forma prorrateada a lo largo del año o período inferior respectivo. 
3.ª La base mensual de cotización, calculada conforme a las reglas anteriores, no puede ser inferior al importe de la base mínima de cotización vigente en cada momento para los contratos de trabajo a tiempo parcial. 

Además, si al final del ejercicio el trabajador hubiera percibido remuneraciones por un importe distinto al que inicialmente se ha comunicado ese año para el cálculo de la base mensual de cotización, el empresario practicar una liquidación complementaria de cuotas por las diferencias y realizar el pago dentro del mes de enero del año siguiente o del mes siguiente a aquel en que se extinga la relación laboral. Por su parte, si finalmente ha percibido remuneraciones inferiores a las inicialmente previstas, la empresa podrá solicitar la devolución de cuotas indebidamente ingresadas.

En conclusión:
  • En vuestro caso, los trabajadores prestan sus servicios por un periodo fijo y reiterado, es decir, el de la duración del curso escolar del centro, de modo que entendemos que se trata de fechas ciertas.
  • Se deberá acudir al contrato a tiempo parcial de duración indefinida puesto que se concierta para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa (artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores).
  • En este caso, en el que no se prestan servicios todos los meses, los días de vacaciones deben reducirse proporcionalmente al periodo trabajado, salvo que el convenio o acuerdo colectivo establezca expresamente que estos trabajadores tienen derecho al disfrute de los mismos días de vacaciones que un trabajador a tiempo completo o así se infiera de los actos coetáneos o posteriores al acuerdo. En otras palabras, estos trabajadores no tendrán más días de vacaciones, aunque puede haberse pactado el reconocimiento de los mismos días de vacaciones que un trabajador a tiempo completo.
  • En el momento del alta se deberán indicar el coeficiente de parcialidad, así, por ejemplo, si el coeficiente de parcialidad es del 50% el trabajador estará dado de alta todo el año al 50% (aunque en unos periodos no trabaje y en otros trabaje más que el tiempo equivalente al 50% de una jornada completa).
  • Los trabajadores con contrato indefinido a tiempo parcial también se encontrarán en situación legal de desempleo durante los periodos de inactividad productiva y tendrán derecho a percibir la prestación por desempleo.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


Respuesta de usuario

Muchas gracias queda todo muy bien explicado, no osbtante, dos pequeñas aclaraciones:

1.Se indica que la base de cotización será " El importe obtenido se prorratea entre los doce meses del año o del período inferior de que se trate, determinándose de ese modo la cuantía de la base de cotización correspondiente a cada uno de los mismos y con independencia de que las remuneraciones se perciban íntegramente en los períodos de trabajo concentrado o de forma prorrateada a lo largo del año o período inferior respectivo". Es decir, se dice que la base de cotización se determina de este modo "con independencia de las remuneraciones que se percibe". Si un trabajador de este tipo (indefinido a tiempo parcial) lo tenemos que tener DADO DE ALTA TODO EL AÑO, y le HACEMOS POR LO TANTO UNA NOMINA CADA MES ... las remuneraciones a consignar en la nómina : ¿ serán tambien una media de todo lo que cobra al año dividido por 12 ó puede cobrar concentradamente de septiembre a junio y no cobrar nada en los meses de inactividad ? ¿ que´es lo más correcto? ).

2.Si en los periodods de inactividad puede cobrar de desempleo. ¿ Entiendo correctamente que el SEPE pedirá el contrato de trabajo para verificar los periodos de inactividad en lo que deben ellos pagar la prestación por desempleo ?

Muchas gracias

 04/05/2021 Usuario LEXA Online

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