Subrogacion Imposible En Limpieza En Externalizacion Impropia

Un despacho de abogados, empresa A , tiene externalizado el servicio de limpieza con la empresa B. Hay trabajando 3 personas de limpieza y se les deben 4 nominas a cada una de ellas y la SS correspondiente. La empresa A rescinde el contrato que le vincula con el servicio de limpieza dado que existe una clausula resolutoria por la que en caso de impago de nominas a estas trabajadores el contrato puede rescindirse. Ahora viene el problema : ¿ quien paga las 4 nominas a cada una de las trabajadoras y la SS ? Supuestos : 1.La empresa A asume directamente a partir de ahora la limpieza de sus oficinas. Es decir , ya no trabajan más las 3 personas de limpieza en las oficinas pero se les deben esas 4 nominas. 2.La empresa A busca a otra empresa de limpieza , vamos a llamarla B . Pero esta empresa B dice que "me voy a tener que subrogar a las trabajadoras y voy a tener que asumir 4 nominas y la SS". ( ¿ O sólo asumiria las nominas y seguridad social que se impague a partir de ahora ? ). El caso es que se dice : establecemos una clausula por la que ME EXIMO DE RESPONSABILIDAD. Entiendo que laboralmente no pueden porque via art.44 es una responsabilidad laboral ex lege , pero ¿ se puede establecer esta responsabilidad VIA CIVIL ? 3.¿ Qué puede hacer la empresa A sino encuentra a NINGUNA EMPRESA QUE QUIERA HACER LA LIMPIEZA para no verse en la situacion de asumir tales responsabilidades ? Pensemos además que son trabajadoras con una ANTIGUEDAD MUY ALTA. Gracias por anticipado. Articulo vinculado a consulta : 42 Y 44 ET.

Artículo 42 Subcontratación de obras y servicios

1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

Número 2 del artículo 42 redactado por el artículo primero de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social («B.O.E.» 27 diciembre).Vigencia: 28 diciembre 2012

3. Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen.

4. Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se refiere el artículo 64 de esta Ley, cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:

  • a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.
  • b) Objeto y duración de la contrata.
  • c) Lugar de ejecución de la contrata.
  • d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.
  • e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores.

Número 4 del artículo 42 redactado por el apartado siete del artículo 12 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo («B.O.E.» 30 diciembre).Vigencia: 31 diciembre 2006

5. La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a que se refieren el apartado 3 anterior y las letras b) a e) del apartado 4.

6. Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de la que depende

Número 6 del artículo 42 redactado por el apartado ocho del artículo 12 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo («B.O.E.» 30 diciembre).Vigencia: 31 diciembre 2006

7. Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los términos previstos en el artículo 81 de esta Ley.

La capacidad de representación y ámbito de actuación de los representantes de los trabajadores, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación.

Artículo 44 La sucesión de empresa

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:

  • a) Fecha prevista de la transmisión;
  • b) Motivos de la transmisión;
  • c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y
  • d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley.

10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.

 04/12/2014  usuario1077

Respuesta de despacho:

 05/12/2014  despacho1
Buenas tardes:

1.- Para resolver la primera de las cuestiones, puesto que el artículo 44 del estatuto de los trabajadores no nos la aclara, debemos acudir a interpretaciones jurisprudenciales, de cara a determinar las responsabilidades de la empresa A en caso de asumir las tareas de limpieza. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Social, Sección5ª) de 4 noviembre de 2013, donde en un caso similar se establece lo siguiente:
“Tal y como reseña el recurrente un supuesto similar al que ahora se examina ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2011 que dice: "...a) La sentencia de esta Sala de 10/12/08, con cita de la de 28/10/96, señaló que "el convenio colectivo no puede (....) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado art. 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación en el que solo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio " pues "la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo (....) no desnaturaliza ni amplía el ámbito funcional de la empresa que asume tal actividad (...) y de ahí que el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque éste sea de nueva contratación, no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales ajenos".

(…)

Las anteriores consideraciones conducen a estimar el recurso del ente municipal, habida cuenta que no hubo, como en el caso de la sentencia de contraste, transmisión patrimonial que justifique la aplicación del art. 44 ET, ni le resulta aplicable la cláusula subrogatoria que regula el art. 49 del Convenio General del Sector”.

En virtud de lo establecido en esta sentencia, debemos concluir que al asumir las tareas de limpieza el propio despacho, no se desnaturaliza ni amplía su ámbito funcional y por ello no le será de aplicación lo dispuesto en convenio colectivo regulador de empresas de limpieza, y por ello no estaremos ante una subrogación que atribuya responsabilidades a la empresa que asume las funciones.

En todo caso, tened en cuenta que en el sector de limpieza rige como norma principal siempre, en materia de subrogación, el convenio autonómico. Por tanto, asegurad bien si recoge algo al respecto.

2.- En cuanto a la segunda cuestión, es decir si puede establecerse cláusula por la que se exima de responsabilidad a la empresa entrante, consideramos que esto no podrá ser así en ningún caso. El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) en Sentencia de 31 diciembre de 2003, es muy claro al respecto al establecer:
“(…) el pliego de condiciones fue conocido y aceptado por el demandado, al cual se le aceptó su oferta, la cláusula séptima del contrato establecía una absoluta desvinculación de MERCAVALENCIA sobre el personal que emplee el adjudicatario para desarrollar su actividad e impone asimismo que en caso de que fuera necesario abonar indemnizaciones a los trabajadores, éstas deberán ser a cargo del adjudicatario, de forma que la explotación se transfiera en todo caso libre de cargas laborales, por contra, el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, al regular la sucesión de empresa, establece la obligación del nuevo titular de la explotación de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Es evidente que pretende regular contra legem las consecuencias del cambio de titularidad en la explotación, contraviniendo con ello el artículo 1255 del Código Civil, al establecer un pacto contrario a una Ley imperativa, por consiguiente, de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo 1.255 así como en el artículo 6 del Código Civil, la cláusula debe reputarse nula y tenerse por no puesta.

En virtud de lo dispuesto en esta sentencia, al tratarse de un acuerdo que contraviene lo dispuesto en la ley, dicha cláusula sería considerada nula y habría de tenerse por no puesta.



3.- Por nuestra experiencia, en estos casos, lo más idóneo será siempre lo siguiente:

· Primero, intentar que la empresa saliente asuma su deuda.
· Segundo, repartirse la deuda entre la empresa entrante y ella misma.

En caso contrario, que suele darse (como señalas) es fácil que nadie quiera entrar a limpiar en el servicio.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.
Respuesta del usuario

GRACIAS por la respuesta , pero una pequeña aclaracin.
Respecto de la :
1. Si la empresa a asume limpieza y no oprea subrogación , entonces las trabajadoras quedan todavia vinculadas a la empresa b y esta debe espavilarse en buscarles trabajo o extinguir los contratos ?
1.La responsaibilidad que heredaria la empresa b seria "toda" (todas las nominas debidas y seguridad social generada hasta ahora) o solo la "nueva que se genera a partir de ahora"?
3. Si nadie quiere asumir la limpieza , ninguna empresa quiere arriesgarse a hacerla para no asumir responsabilides , lo unico que podrá hacer la empresa A es asumir ella la limpieza a partir de ahora !!
Gracias por la paciencia

 05/12/2014  usuario1077

Respuesta de despacho:

 09/12/2014  despacho1
Buenos días:

Contestamos por preguntas:

1.- Efectivamente, la empresa b debería solucionar el problema si no hay subrogación. No obstante, como os decíamos, revisad el convenio autonómico de limpieza que seguro obliga a la subroación.

2.- Efectivamente la empresa b asume toda la deuda, la anterior por el art. 44 del ET, y la posterior por ser la empleadora.

3.- Sí, asumirla, o asumir la deuda, si finalmente la empresa cedente no la asume. Es decir, que entre una empresa nueva, pero sin hacerse cargo de la deuda. Seguramente se puede negociar y que la asunción del riesgo sea a medias entre la empresa titular y la empresa de limpieza entrante (que también le interesa entrar).

Esperamos haber aclarado la cuestión.

Reciba un cordial saludo.

Somos abogados

Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.