2021-06-25 02:48:53

Subrogacion Empresarial ¿ Inevitable ?

Un empresario, que tiene un restaurante a pleno funcionamiento, con muchos trabajadores con grandes antiguedades, quiere dejar de trabajar y retirarse pero traspasando el negocio. El problema es que las posibles personas que estan interesadas en el negocio NO quieren asumir la continuidad de todos esos trabajadores .

Preguntas:

1.       ¿ Cual es la opción legal para evitar la pervivencia de las relaciones laborales de los trabajadores ?  ¿ cómo finiquitar a los trabajadores y que el nuevo empresario no tenga que subrogárselos ?

2.       Idea para validar.  No cobrar ningún traspaso. Dejar de trabajar. Finiquitar a los trabajaodres por causas objetivas por fin actividad. Y pagarles las indemnizaciones que correspondan. Si después, existe continuidad en la actividad por parte de otro empresario … ¿ los trabajadores podrán alegar el efecto LÁZARO, y reclamar su puesto de trabajo y devolver la indemnización percibida ?

3.       Idea para validar.  No cobrar ningún traspaso. Dejar de trabajar. Finiquitar a los trabajaodres por causas objetivas por fin actividad. Pero aquí la empresa NO PAGARIA nada porque no tiene dinero. Entonces los trabajadores irían al FOGASA. Si después, existe continuidad en la actividad por parte de otro empresario … ¿ los trabajadores podrán alegar el efecto LÁZARO, y reclamar su puesto de trabajo y devolver la indemnización percibida ?

4.       Idea para validar.  No cobrar ningún traspaso. Dejar de trabajar. Finiquitar a los trabajaodres por causas objetivas por fin actividad. Pero aquí la empresa NO PAGARIA nada porque no tiene dinero. Entonces los trabajadores irían al FOGASA. En esta opción, añadimos la característica de EXISTENCIA DE SITUACION CONCURSAL.  Si después, existe continuidad en la actividad por parte de otro empresario … ¿ los trabajadores podrán alegar el efecto LÁZARO, y reclamar su puesto de trabajo y devolver la indemnización percibida ?

5.       En el supuesto que los trabajadores cobren del FOGASA … la opción del FOGASA de luego “repercutir” lo pagado al empresario insolvente durante cuanto tiempo se mantiene, ¿ prescribe al cabo de un tiempo o será una posibilidad que siempre más acompañará a ese empresario?

6.       ¿En todo lo que estamos planteando tiene alguna incidencia la matización que el empresario cesante cobre o no cobre un traspaso ?

7.       Si los trabajadores que cobraron indemnizaciones depués consiguen “regresar” a su trabajo deben devolver las indemnizaciones percibidas?

Muchas gracias

 26/05/2021 Usuario LEXA Online
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Respuesta de despacho:

 28/05/2021 LEXA Abogados
Buenas tardes,

De acuerdo con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, la relación laboral no se extingue en los supuestos de SUCESIÓN DE EMPRESA, quedando el nuevo empresario subrogado en todas los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social, del anterior. Esta es una norma de derecho necesario y, por tanto, no admite acuerdo en contrario (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de noviembre de 2009).

En este sentido, para determinar si existe sucesión empresarial, han de concurrir los siguientes requisitos:
  • El cambio de titularidad empresarial, consiste en la sustitución de un empresario por otro nuevo y distinto, por cualquier procedimiento (venta, absorción, fusión, jubilación, cambio de arrendatario, entre otros), pues lo determinante es que el empresario anterior y el nuevo se hagan cargo sucesivamente de la actividad empresarial.
La jurisprudencia ha determinado que uno de los elementos para ser calificado como empresario es la asunción de un riesgo, y que por tanto es empresario toda persona física o jurídica o comunidad de bienes que sea titular de una explotación u organización dentro de cuyo ámbito prestan servicios retribuidos unos trabajadores, bajo la dirección de aquélla y por cuenta y cargo de la misma (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 7 de abril de 2000). En este sentido, algunos Tribunales han señalado que un trabajador autónomo no puede ser considerado empresario a efectos de una sucesión de empresa y que por tanto no tendrían la obligación de subrogarse en la empresa que anteriormente realizaba el servicio, considerando además las disposiciones que al respecto pueden incluir los convenios colectivos en cada caso (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 27 de junio de 2014). No obstante, existen criterios contradictorios al respecto, por lo que habrá que estar a cada caso, y muy especialmente al convenio colectivo aplicable.
  • La entrega efectiva de todos los elementos esenciales relevantes para la realización de la actividad, lo que evidencia que se transmite la denominada “unidad económica”. Esto sucede, cuando se transmiten el conjunto organizado de medios materiales y humanos que permiten continuar con la actividad tras el cambio de titularidad, o en el caso de que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (la mano de obra) la que se transmita (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020). En el supuesto conocido por esta sentencia el Tribunal Supremo indicó que no existe sucesión de plantilla y por tanto no había sucesión de empresa, aun cuando la empresa entrante había contratado a 17 de los 20 trabajadores de la empresa saliente. Para el Tribunal Supremo, la sucesión de empresas no resulta aplicable cuando la actividad principal no descansa en la mano de obra, siendo irrelevante que la nueva empresa haya contratado un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, ya que la actividad contratada también requería medios materiales importantes para su ejecución que fueron asumidos por la empresa entrante. 
No obstante, en algunas ocasiones la existencia de una sucesión no es clara. Para ello, el Tribunal Supremo ha establecido una serie de indicios que deben tenerse en cuenta de forma conjunta en cada caso concreto para considerar que hay sucesión de empresa (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de marzo de 2019):
  • Tipo de empresa que constituía la cedente, y tipo de empresa que constituye la cesionaria, en particular, si coincide la actividad a la que se dedican una y otra.
  • Que se transmitan los inmuebles como los edificios, así como los muebles de una a otra.
  • Si el nuevo empresario se hace cargo o no de la plantilla del anterior empresario.
  • Coincidencia del domicilio social o de la actividad. Si se ha transmitido la clientela.
  • La duración del cese de la actividad, es decir, el plazo entre terminar la anterior actividad, e iniciar la nueva.
Sin embargo, no es necesario que concurran todos los indicios para determinar la existencia de sucesión de empresa, ya que no son determinantes por sí solos. Pero si coinciden algunos y estos resultan relevantes para considerar que la identidad de la empresa se mantiene, será muy probable que se considere que hay sucesión de empresa. A modo de ejemplo, algunos tribunales consideran que:
  • Cuando se transmite un local vacío, sin cajas registradoras, mercancías útiles, o productos de venta, ni tampoco la mano de obra no puede apreciarse la existencia de sucesión de empresa (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de mayo de 2018). Aunque sí existiría sucesión de empresa entre el arrendador y arrendatario de un inmueble cuando uno de ellos continúa la actividad del otro, o cuando una vez finalizado el alquiler, el nuevo arrendatario continúa la actividad del anterior, en cuyo caso la sucesión sería entre ambos arrendatarios y no con el arrendador (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 23 de julio de 2014).
  • Existe sucesión de empresa cuando un franquiciado se jubila y el negocio seguirá con la misma actividad, bajo la misma marca, en el mismo local, con los mismos bienes muebles (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 20 de junio de 2017).
  • Existe sucesión cuando entre empresas de un mismo grupo se transmitan bienes o personas y se mantenga la actividad, es decir, cuando se transmita o se escinda una unidad productiva autónoma entre empresas del mismo grupo. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de enero de 2019 considera que existe sucesión de empresa dentro de un grupo de empresas al haberse traspasado las actividades, financieras, de gestión y de administración de cada una de las empresas del Grupo así como los bienes materiales y los trabajadores que prestaban servicios en dichas áreas, a la empresa principal con el objeto de centralizar en esta última la prestación de los servicios administrativos y financieros comunes de todas las empresas del grupo. Por el contrario, si no se produce una transmisión de todos estos elementos, sino que lo único que va a ocurrir va a ser que los trabajadores van a pasar a prestar servicios para otra empresa del mismo grupo, se producirá una mera cesión de contratos de trabajo y no una sucesión de empresas. En este último caso, se deberá recabar el consentimiento de los trabajadores, y, una vez recabado, la transmisión será totalmente lícita. En ese sentido, se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 6 marzo de 2014 al declarar nula la cesión de contratos de trabajo entre empresas del mismo grupo por falta de consentimiento de los afectados.
  • Cuando el empresario principal asume directamente el servicio que tenía contratado mediante una contrata o, en sentido contrario, el empresario principal externaliza un servicio a través de una contrata, los Tribunales han concluido de manera diferente sobre si existe o no subrogación. Sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de noviembre de 2018, estableció que no existe sucesión de empresa en los casos en los que la empresa principal rescinde la contrata de limpieza y su actividad no queda comprendida dentro del ámbito de aplicación de ese convenio. Por otro parte, algunos Tribunales Superiores de Justicia en casos similares venían indicando que existe sucesión de empresa (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 15 de noviembre de 2012).  En estos supuestos es muy importante lo que indique al respecto el convenio colectivo aplicable según la actividad de la empresa principal y la empresa que realiza la contrata, así como las circunstancias concretas del caso.
  • En los supuestos en los que la cesionaria asume otros servicios que no realizaba la cedente, la cesionaria deberá subrogarse en los trabajadores que trabajaban para la cedente y en relación a los trabajadores de los otros servicios asumidos deberá estar a lo establecido en el pliego de condiciones aplicable a los servicios contratados (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, de 20 de abril de 2004).
  • Es probable que un Tribunal considere que no existe sucesión de empresa en el caso de un restaurante que ha cerrado y transmite únicamente la licencia administrativa, habiendo reformado completamente el local, utilizado nuevo mobiliario y habiendo transcurrido meses durante las reformas. O en los casos en los que el titular hace un cambio de actividad, en la que interviene otro modelo empresarial y en un sector más amplio.
En otro orden de cosas, en el momento de la entrega al trabajador de la carta de despido objetivo es preciso poner a disposición del trabajador de forma simultánea la indemnización de veinte días por año de servicio correspondiente, pues en otro caso el despido será improcedente (art. 53.1 y 53.3 ET).

De acuerdo con numerosa jurisprudencia la simultaneidad de la entrega de la indemnización es exigida sin matices por la norma, por lo que la puesta a disposición de la indemnización de forma tardía puede conllevar igualmente la improcedencia del despido. Esta simultaneidad implica que el trabajador en el momento en que recibe la comunicación debe poder disponer de la cantidad, por lo que no es suficiente la mera oferta de entrega de la misma. En este sentido se pronuncia el TSJ de Madrid en sentencia núm. 416/2020 de 18 de mayo, donde entendió incumplido el requisito de simultaneidad de la empresa que tras recibir un no conforme de la trabajadora con el importe indemnizatorio, alegó que la indemnización por despido objetivo le sería puesta a disposición en sede judicial, salvo que finalmente no impugnara la decisión extintiva de la empresa.

No obstante, la exigencia de simultaneidad tiene como excepción que la empresa se encuentre en una situación de falta de liquidez con base en lo dispuesto en el art. 53.1 b ET. En este sentido, no es suficiente la mera afirmación empresarial relativa a su falta de liquidez, sino que, si el trabajador lo discute, debe probar que carece de dinero suficiente para poner a disposición del trabajador la indemnización correspondiente. Así lo entendió, entre otros, el TSJ de Asturias en sentencia núm. 496/2016 de 15 de marzo, donde recordó que la falta de liquidez es la incapacidad de hacer frente a las obligaciones a corto plazo por la imposibilidad de convertir activos en líquido, lo que no es equiparable en modo alguno el hecho de que un día específico el saldo de las cuentas corrientes arroje un resultado negativo. En estos supuestos, cuando el despido se base en causas económicas y la empresa acredite que no dispone de liquidez suficiente para poner a disposición del trabajador la indemnización, podrá entregársela en un momento diferente a la comunicación de despido, pero siempre con anterioridad a la fecha en que el despido se hará efectivo y sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. Por tanto, debe tenerse en cuenta que únicamente se permite el retraso del pago de la indemnización en 15 días (que es el plazo que tiene la empresa desde el preaviso hasta la fecha de efectos). En caso de no poder pagar en la fecha de efectos, el despido será improcedente. 

A este respecto, también es preciso recordar que a pesar de que la empresa no tenga medios suficientes para pagar la indemnización que legalmente le corresponde al trabajador, no es posible llegar a un pacto mediante el cual el trabajador renuncia íntegramente a la indemnización que le corresponde, puesto que constituye una renuncia a un derecho indisponible del trabajador; renuncia que se encuentra prohibida por el art. 3 ET. En este sentido se pronuncia el TSJ de Cataluña en sentencia núm. 797/2016 de 8 febrero, estimando la demanda presentada por el trabajador y condenando a la empresa a abonar la indemnización que legalmente le correspondía y a la que había renunciado por pacto.

En relación con las INDEMNIZACIONES, el FOGASA responderá de aquellas que se deriven como consecuencia de la extinción del contrato a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51, 52 ET o del art. 64 de la Ley Concursal, así como por la extinción del contrato temporal. Estos supuestos han sido ampliados por la jurisprudencia, abarcando aquellas extinciones que se produzcan a instancias del trabajador tanto en los supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (STS de 8 de enero de 2019), como en aquellos de traslado del lugar de trabajo que exija un cambio de residencia (STJUE de 28 de junio de 2018).

Importa subrayar que únicamente responderá en los casos en los que la indemnización sea reconocida en sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa. Por tanto, se excluyen aquellas indemnizaciones que se reconozcan en un acto de conciliación administrativa. 

Asimismo, al igual que en el caso anterior, la responsabilidad del FOGASA queda limitada por el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, que impone las siguientes restricciones:
  • Indemnizaciones por despido objetivo: el salario día no podrá ser superior al doble del salario mínimo interprofesional diario que corresponda en cada año con inclusión de pagas extraordinarias, se abonará un total de 20 días, sin que el importe total pueda superar una anualidad equivalente al doble del SMI. 
  • Indemnizaciones por extinción a iniciativa del trabajador: el salario día no podrá ser superior al doble del salario mínimo interprofesional diario que corresponda en cada año con inclusión de pagas extraordinarias, se abonará un total de 30 días (en vez de 33), sin que el importe total pueda superar una anualidad equivalente al doble del SMI.
Quedan excluidas del alcance de la responsabilidad del FOGASA los pluses de carácter extrasalarial, tales como: plus de distancia, transporte, vestuario, quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, dietas, complementos de incapacidad temporal y cualquier otro de naturaleza indemnizatoria.

Por último, debemos referirnos a los casos en los que el empresario se encuentra incurso en un procedimiento concursal. Con base en el artículo 16.2 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial cuando la empresa se hallare sometida a un procedimiento concursal, podrá presentarse la solicitud ante el FOGASA en cualquier momento de su tramitación, desde que exista resolución judicial teniendo por solicitada la declaración del estado de suspensión de pagos, o declarando la quiebra o el concurso de acreedores y aun cuando ya hubiese sido aprobado convenio con los acreedores.

No obstante, la mera apertura de dicho expediente no atribuirá la responsabilidad al FOGASA, sino que únicamente responderá por los créditos que hayan sido reconocidos en la lista de acreedores. De este modo, el abono de los créditos laborales por parte del FOGASA se condiciona a que el órgano competente del concurso los reconozca en la lista de acreedores o, en su caso, como deudas de la masa, en cuantía igual o superior a la que se solicita al FOGASA. Si este organismo le abonara dicho importe al trabajador y, finalmente, la lista de acreedores definitiva incluyera un crédito del trabajador por cuantía inferior a la percibida, este deberá devolver la diferencia al FOGASA. Además, el FOGASA no vendrá obligado al abono de las indemnizaciones y salarios cuando haya habido subrogación empresarial y solamente sea insolvente la empresa saliente pero no la empresa subrogada.

Por lo tanto, el trabajador deberá personarse en el procedimiento para velar por dicho reconocimiento del crédito. Por su parte, el FOGASA, conforme dispone el artículo 33.3 ET, deberá ser citado de forma inexcusable desde el momento en que existieran créditos laborales.

En conclusión:
  • Para determinar la concurrencia o no de subrogación empresarial, habrá que atender a las circunstancias concretas del caso, sin que el hecho de no haber cobrado el traspaso sea determinante para negar la sucesión empresarial. De un lado, serán indicios en favor de considerar que existe subrogación, por ejemplo, la coincidencia de la actividad, la transmisión de los inmuebles y de los muebles o la transmisión de la clientela. De otro lado, serán indicios en contra de la subrogación empresarial el hecho de que el nuevo empresario realice reformas en el local, emplee nuevo mobiliario, o que al tratarse de un tipo de cocina específica y diferente constituya una actividad distinta susceptible de atraer otra clientela.
  • En caso de entender que se ha producido una subrogación empresarial, la única forma de que la empresa entrante no tenga que subrogarse a los trabajadores es que una de las dos empresas les pague la improcedencia. Por el contrario, si se optase por despedir por causas objetivas concurriendo sucesión empresarial los trabajadores podrían reclamar el efecto Lázaro. En este caso, probada la subrogación empresarial el despido sería declarado improcedente, en cuyo caso el empresario entrante deberá optar entre la readmisión (abonando salarios de tramitación) o abonar la indemnización correspondiente (responsabilidad solidaria de ambas empresas). Por supuesto, en caso de que se opte por la readmisión el trabajador debería devolver la indemnización recibida o la diferencia con los salarios de tramitación.
  • De no haberse producido sucesión empresarial sería posible efectuar un despido por causas objetivas, si bien sería necesario justificar suficientemente las causas que motiven el cierre de la empresa.
  • En todo caso, la falta de puesta a disposición de la indemnización por despido objetivo de forma simultánea a la entrega de la carta de despido supondrá la improcedencia del mismo. En el supuesto de falta de liquidez previsto en el artículo 53.1 b ET, la falta de pago de la indemnización en la fecha de efectos determinará la improcedencia del despido.
  • Cuando el FOGASA abona los salarios o las indemnizaciones de los trabajadores, se subroga en los derechos y acciones de los trabajadores, por tanto, entendemos que dispondrá del plazo de un año previsto en el artículo 59.2 ET, sin perjuicio de la concurrencia de hechos que impliquen la interrupción de la prescripción.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


Respuesta de usuario

Gracias por la respuesta, pero me queda una duda importante que me gusta aclarasen, por favor.

1.¿Si la empresa saliente hace despidos reconociendo la improcedencia y pagando 33 dias por años entonces no hay efecto lázaro que valga?

2.¿Estamos diciendo que el efecto lázaro sólo se aplica si la empresa saliente realiza extinciones por causas objetivas?

3.¿la improcedencia en realidad no puede ser destruida, so pena de nulidad, bajo el argumento que todo ha sido una artimaña para evitar el derecho necesario de la sucesión, ergo la improcedencia no es posible?

4. En caso que la improcedencia efectivamente sea el método para evitar la subrogación ... ¿ es necesario acudir al conciliación o bastaria el reconocimiento empresarial y pago en la carta extintiva de la indemnización correspondiente?

Muchas gracias, contestando este cuatro puntos creo que todo quedará aclarado.

 28/05/2021 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 01/06/2021 LEXA Abogados
Buenas tardes,

Efectivamente, en caso de que se produzca despido reconociendo la improcedencia no existirá efecto Lázaro. De esta forma, el efecto Lázaro sería de aplicación en el caso de que se hubiera producido un despido objetivo y que verdaderamente se tratase de una sucesión de empresa y se hubiera hecho con la finalidad de evitar la aplicación del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, se ha de tener en cuenta que en aquellos casos en que se ha apreciado que se ha tratado de eludir la aplicación del artículo 44.1 ET, se ha declarado la improcedencia del despido objeto (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017), no la nulidad, por lo que tampoco podrá declararse la nulidad del despido improcedente.

En lo que respecta a la última de las cuestiones, en estos casos pueden plantearse varias opciones:

A) Reconocimiento de la improcedencia del despido en el acto de conciliación.

La primera opción consiste en acudir al acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) y en ese mismo acto reconocer la improcedencia del despido. Los pasos que debe seguir la empresa son los siguientes:

En primer lugar, se comunica formalmente la decisión extintiva entregando la carta de despido -objetivo o disciplinario- al trabajador, con expresión de una de las causas legales que pueden motivar dicho despido, siendo recomendable en este sentido que se incluyan referencias específicas, aunque estas no puedan probarse, o no tengan entidad suficiente para justificar la procedencia del despido.

Además, como en todo despido, se deberá abonar el finiquito que legalmente le corresponda.

En el acto de conciliación, tras la presentación de la oportuna papeleta ante el SMAC por parte del trabajador (o la empresa en su nombre siempre que se encuentre firmada por el trabajador), la empresa procederá a reconocer la improcedencia del despido, entregando el importe correspondiente o estableciendo un plazo para que el pago de la indemnización se haga efectivo.

Dependiendo de las circunstancias del despido, en el acto de la conciliación cabe también ofrecer realizar un despido objetivo procedente y mejorar la indemnización de tal forma que el trabajador perciba una indemnización equivalente a la que corresponde por despido improcedente.

Mediante cualquiera de las dos fórmulas la indemnización quedará exenta de IRPF. En cualquier caso, el trabajador no tiene obligación de aceptar la oferta empresarial en el acto de la conciliación y puede seguir impugnando el despido.

Asimismo, debe tenerse en cuenta el convenio colectivo de aplicación, especialmente para el caso del despido disciplinario, asegurando que el convenio no establezca la nulidad de la sanción disciplinaria por omisión del procedimiento sancionador específico que pudiera regular vuestro convenio.

Por último, para estos despidos, debe tenerse en cuenta que el despido de que se trate no haya motivos de nulidad, o bien, que el trabajador despedido no tenga la opción por la reincorporación (Representantes legales, delegados sindicales, delgados de prevención, etc).

B) Reconocimiento de la improcedencia en la carta de despido.

Si bien es cierto que tras la reforma laboral operada por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, quedó eliminado el artículo 105.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que contemplaba el reconocimiento de la improcedencia del despido por parte del empleador en la carta del despido, se siguen dando algunos casos donde se reconoce la improcedencia en la carta del despido, pero no es aconsejable. 

La diferencia que presenta esta opción respecto del reconocimiento de la improcedencia en el acto de conciliación esencialmente radica en que en este caso la indemnización está sujeta a retención por el IRPF de tal forma que la indemnización neta que perciba el trabajador es inferior a la que hubiere percibido de haberse reconocido la improcedencia en el acto de conciliación. En esta línea se pronuncia la Dirección General de Tributos, por ejemplo, en la consulta vinculante V0120-19, de 18 de enero de 2019, que aplicando el art. 7 e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, recuerda que para declarar la exención de las indemnizaciones por despido será necesario que el reconocimiento de la improcedencia del despido se produzca en el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) o bien mediante resolución judicial, por lo que ni el reconocimiento de la improcedencia en carta de despido ni su reconocimiento antes de entrar a juicio son eficaces para entender esta cuantía exenta de tributación y por ello la empresa deberá realizar la correspondiente retención a cuenta del IRPF sobre el importe de la indemnización (en este sentido, la DGT en la consulta vinculante V0416/15, de 2 de febrero).

En consecuencia, la empresa al realizar un despido y reconocer la improcedencia en la propia carta, deberá abonar al trabajador la indemnización que le corresponda, y el empresario deberá retener e ingresar las cantidades que correspondan de IRPF.

Por último, el reconocimiento de la improcedencia en la carta de despido no excluye la posibilidad de que el trabajador pueda impugnar el despido interponiendo papeleta de conciliación y posterior demanda ante los tribunales con base en todos los motivos válidos admitidos en Derecho.

Cuestiones comunes a las dos opciones.

Reiteramos que se debe tener en cuenta lo dispuesto en el convenio colectivo en cuanto a las consecuencias de la omisión del trámite que pueda regularse para el despido disciplinario y que el reconocimiento de la improcedencia del despido no obsta a que el trabajador pueda impugnarlo, ya que este no se encuentra obligado a aceptar el acuerdo que la empresa le proponga en el acto de conciliación administrativo.

Asimismo, es preciso destacar que no es posible llegar a un pacto mediante el cual el trabajador renuncia íntegramente a la indemnización que le corresponde, puesto que constituye una renuncia a un derecho indisponible del trabajador; renuncia que se encuentra prohibida por el art. 3 ET. En este sentido se pronuncia el TSJ de Cataluña en sentencia núm. 797/2016 de 8 febrero, estimando la demanda presentada por el trabajador y condenando a la empresa a abonar la indemnización que legalmente le correspondía y a la que había renunciado por pacto.

Por tanto, ante un despido objetivo no se pueden pactar menos de 20 días por año. Pero en cambio, ante un despido disciplinario (es decir, inicialmente, sin indemnización) se puede posteriormente reconocer la improcedencia en acto de conciliación y abonar menor cuantía de la indemnización por despido improcedente (por ejemplo, 10 días por año de trabajo).

Por tanto, sí que es factible el reconocimiento de la improcedencia y el abono de una indemnización inferior a la exigida legalmente (en el art. 56 y en la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Así se pronuncia el TSJ de Cataluña en la sentencia núm. 797/2016 de 8 febrero que se acaba de citar, donde señala que esto será posible mientras la transacción se haya plasmado con el libre y voluntario deseo del trabajador. Es decir, lo importante en estos casos es evitar que el trabajador pueda alegar indefensión por desconocimiento de que se le estaba abonando menos de lo que le correspondía. Por ello y a efectos probatorios de esta circunstancia, si la empresa pretende pagar menos cuantía de indemnización que la exigida legalmente es recomendable que se efectúe en el acto de conciliación y no en la propia carta de despido.

Igualmente, es importante destacar que la indemnización por falta de preaviso no es compensable con la indemnización por despido, ya que proceden de causas diferentes y compensan perjuicios distintos. (En este sentido la STSJ de Asturias núm. 2497/2013 de 20 diciembre).

Además, cabe apuntar que el reconocimiento de la improcedencia en la carta de despido no excluye la posibilidad del trabajador de impugnar el despido interponiendo carta de conciliación y eventualmente demanda ante los tribunales con base en todos los motivos válidos admitidos en Derecho. En el mismo sentido, en el acto de conciliación no se le puede imponer al trabajador que este acepte la indemnización o la readmisión ofrecida por la empresa. Por tanto, el hecho de que el trabajador no acepte la readmisión ofrecida por la empresa, en ningún caso puede entenderse como una dimisión (STS de 25 de junio de 2013).

En conclusión:
  • Si la empresa saliente efectúa despidos reconociendo la improcedencia y pagando 33 días por año de servicio el conocido “efecto Lázaro” no desplegará sus efectos.
  • El “efecto Lázaro” únicamente se aplicaría en caso de que el tribunal considerase que, en un caso de sucesión empresarial, el despido objetivo se ha realizado con ánimo de evitar la aplicación del artículo 44.1 ET.
  • La improcedencia no puede ser destruida bajo el argumento de que ha tenido lugar para evitar la aplicación del artículo 44.1 ET.
  • Entendemos que lo más aconsejable sería el reconocimiento de la improcedencia del despido en el acto de conciliación (quedando exenta de IRPF para el trabajador).
 

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


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