Subrogación

Buenas tardes;
Cuando los contratos temporales del trabajador han sido precedidos de un periodo de contratación enla misma empresa,  pero a través de ETT se computa la indemnización a efectos de despido desde el inicio del contrato de la ETT con la empresa. Sobre eso no hay duda.
En este caso existen trabajadores con 1 año de contratación por ETT a través de una empresa que ahora los va a finiquitar para pasar a ser contratados por otra empresa distinta. La pregunta es si la nueva empresa contratante corre con la antigüedad de esos trabajadores, a pesar de realizar nuevos contratos, ya que el cliente para el que van a seguir trabajando es el mismo y las funciones van a seguir siendo las mismas en el mismo centro de trabajo. A pesar de que la empresa que ahora los contrata les realice nuevos contratos, ¿Se trata en todo caso de una subrogación empresarial aunque no se reconozca como tal y habría que contar la antigüedad desde sus inicios como ETTs?
Me decís algo, muchas gracias.

 07/09/2011  usuario73

Respuesta de despacho:

 08/09/2011  despacho1
Buenas días:

[u]En primer lugar[/u], considerar que el hecho de que haya un finiquito y nuevos contratos no impide que tenga efectos la subrogación. Por lo tanto, como primera medida, deciros que el finiquito y el nuevo contrato son irrelevantes.

Así se desprende, entre otras, sentencia del TSJ de Castilla La Mancha, de 19 de mayo de 2006, considera que hay subrogación de empresa a pesar de que la empresa anterior haya abonado finiquitos por la relación anterior, y a pesar de que se suscriban nuevos contratos. En concreto, en la presente sentencia se trata de una reclamación del complemento de antigüedad, que el trabajador solicita le sea reconocida desde la fecha en la que fue contratado en la primera empresa. El caso es muy similar al vuestro, y el Tribunal considera que hay sucesión de empresa, a pesar del finiquito y el nuevo contrato:

"[i]Todo lo anterior nos conduce a considerar que estamos en presencia de una sucesión encubierta, principalmente, porque la trabajadora demandante, transcurridos sólo seis días desde la extinción del contrato de trabajo con Manipulación y Transporte Editorial, SA, es contratada por la empresa Manipulados Ortega, SL para prestar los mismos servicios y en el mismo centro de trabajo que con la anterior empresa, sin que la extinción del primer contrato pueda considerarse impeditiva de la consideración de sucesión empresarial, por cuanto ello significaría poner la carreta delante de los bueyes, es decir, considerar como premisa lo que es una consecuencia[/i]".

[u]En segundo lugar[/u], una vez visto que el finiquito y nuevo contrato son irrelevantes, debemos valorar si hay realmente transmisión o sucesión de empresa. Y eso se deduce si hay transmisión de elementos patrimoniales y personales. Es decir, si la nueva empresa que adquiere el servicio pasa a realizarlo con maquinaria y equipos que tenía la anterior empresa que prestaba el servicio, habrá sucesión de empresa. En cambio, si únicamente es personal lo que se transmite, no hay sucesión de empresa porque no se transmite una "unidad productiva autónoma", sino únicamente personal (entre otras, sentencia del TSJ de Andalucía, de 27 de abril de 2007.

[u]En tercer lugar[/u], habría que considerar en todo caso el convenio colectivo, ya que hay sectores en los que, aún no habiendo transmisión de elementos patrimoniales, se establece en convenio colectivo la exigencia de la subrogación. Es el caso, por ejemplo, del sector de la limpieza de edificios y locales. La realidad en limpieza no permite la subrogación, pero el convenio la exige. Por tanto, aún no habiendo subrogación estrictamente, como lo establece el convenio, sí existe.

Por todo ello, los finiquitos y nuevos contratos son indeferentes. Lo que hay que valorar es si realmente hay subrogación. Para ello, primero valorar qué elementos patrimoniales os transmite la anterior empresa (además de los trabajadores). Y en segundo lugar, y para el caso de que sólo transmita personal, comprobar que el convenio colectivo no os lo exija. Si sólo se transmite mano de obra, y el convenio no exige la subrogación, no hay subrogación. En cambio, si se transmiten elementos patrimoniales o viene en convenio reflejado, hay subrogación.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.
Respuesta del usuario

yo creo, es una opinión, pero en este tipo de servicios es difícil que haya transmisión de elementos patrimoniales. Nosotros estamos en limpieza, y como no hay subrogación al no haber transmisión elementos patrimoniales, los sindicatos se han ocupado de meterlo en convenio. Por eso, cres que es fundamental ver primero el convenio. saludos

 09/09/2011  usuario96
Respuesta del usuario

hola me podriaís decir que establece a  este repecto el convenio de construcción y la posibilidad de finiquitar a un trabajador en una empresa y luego hacerle contrato en otra que trabajaría para la primera.

Los titulares  ( accionistas ) de ambas empresas podrian ser los mismos?

 15/09/2011  usuario197

Respuesta de despacho:

 16/09/2011  despacho1
Buenas tardes:

En primer lugar, decirte que el convenio de la construcción no establece nada respecto a la subrogación, razón por la que opera la regla general (artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores), salvo en el caso de CONTRATAS PÚBLICAS. En este último caso, sí opera automáticamente la subrogación, pero no en el supuesto del resto de obras de construcción.

De esta forma, en el resto de obras que no sean CONTRATAS PÚBLICAS, habrá subrogación empresarial si hay transmisión de una unidad productiva autónoma. Es decir, si una serie de trabajadores pasan de una empresa a otra, y además de trabajadores, también se trasladan herramientas, equipos materiales, hormigoneras, etc, entonces habrá subrogación empresarial, ya que hay un traspaso de unidad productiva autónoma. Es decir, significa que dichos trabajadores traspasados con dichos equipos y materiales pueden funcionar ellos de forma autónoma. Y si hay subrogación, la nueva empresa se debe subrogar en todos los derechos adquiridos por los trabajadores (salario, antigüedad, etc).

El caso que planteas no es subrogación empresarial (salvo que traspasen otros elementos), es sólo un trabajador que deja de prestar en la empresa A y pasa a prestar servicios en la empresa B. El hecho de que ambas tengan los mismos accionistas no es problema en sí. Por lo tanto, la relación laboral es independiente.

No obstante, se considerará que son la misma empresa (a través de la teoría denominada del "levantamiento del velo") si ambas empresas se transmiten de forma habitual trabajadores (es decir, si hay confusión de plantilla entre ambas empresas), si hay confusión de caja (las deudas de una empresa se pagan con los beneficios de la otra), etc.

Ambas pueden tener la misma actividad, los mismos socios, pero ser empresas diferentes. En cambio, si hay confusión de trabajadores y confusión de caja, entonces los Tribunales aplican el "levantamiento del velo", considerando que se trata de la misma empresa, y que por tanto, debe respetarse la antigüedad desde el inicio de la relación laboral en la empresa A. Si ambas empresas hacen indistintamente los mismos trabajos, con los mismos trabajadores, y con confusión de caja, habrá que respetar la antigüedad desde el primer contrato.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.

Somos abogados

Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.