Subcontratatacion

Una empresa (llamaremos EMPRESA 0) CONTRATA los servicios de la EMPRESA A a fin que esta se encargue de remodelar sus instalaciones.
La EMPRESA A debe encargarse de todo .

No obstante hay determinadas tareas que la EMPRESA A , por no tener los medios para ello , decide SUBCONTRATAR.

En concreto una tarea de ajardinamiento lo encomienda a un AUTONOMO que llamaremos EMPRESA B.
Esta empresa B está constituida únicamente por un trabajador autonomo.

Y en concreto unas tareas de pavimentación especial lo encomiendo a una S.L. que llamaremos EMPRESA C.
Esta empresa C está constituida por 3 trabajadores que realizaran servicios.

Preguntas.
1.¿Es posible la subcontratación en estos supuestos tanto para la empresa B como para empresa C?
¿ Tiene algun limite para subcontratar ? ¿ O deberia decir a la EMPRESA 0 que contratara directamente con la empresa B y C ? El caso es que la empresa 0 no quiere encargarse de nada , confia en lo que haga la empresa A , así trata sólo con unos operadores (la empresa A).
2.¿Las empresas B y C pueden facturar indistintamente a la EMPESA 0 o a la EMPRESA A ? o ESTAN OBLIGADAS A HACERLO A la empresa A ?
3. ¿ QUé RESPONSABILIDADES tiene la empresa A respecto a lo que hagan B y C ? Nos referimos a si impagan nóminas, seguiridad social o prev.riesgo o otras.
4. ¿ Se corre el riesgo que si B y C trabajan en situacion de dependencia , bajo ordenes permanentes de la empresa A se podria llegar a un supuesto de que en realidad deberian ser trabajadores suyos -´falso autonomo en supuesto empresa B-
o cesión ilegal en el supuesto de empresa C ? ¿Correcto?

Muchas gracias.

 13/11/2015 usuario1077

Respuesta de despacho:

 16/11/2015 despacho1

Buenos días:

En respuesta a la primera cuestión planteada, a tenor de lo dispuesto en la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, existen ciertos límites a la subcontratación.

En este sentido, el artículo 4 de la Ley 32/2006 establece los Requisitos exigibles a los contratistas y subcontratistas, señalando lo siguiente:

“1. Para que una empresa pueda intervenir en el proceso de subcontratación en el sector de la construcción, como contratista o subcontratista, deberá:

a) Poseer una organización productiva propia, contar con los medios materiales y personales necesarios, y utilizarlos para el desarrollo de la actividad contratada.
b) Asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial.
c) Ejercer directamente las facultades de organización y dirección sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra y, en el caso de los trabajadores autónomos, ejecutar el trabajo con autonomía y responsabilidad propia y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya contratado.

2. Además de los anteriores requisitos, las empresas que pretendan ser contratadas o subcontratadas para trabajos de una obra de construcción deberán también:

a) Acreditar que disponen de recursos humanos, en su nivel directivo y productivo, que cuentan con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales, así como de una organización preventiva adecuada a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
b) Estar inscritas en el Registro de Empresas Acreditadas al que se refiere el artículo 6 de esta Ley. La inscripción se realizará de oficio por la autoridad laboral competente, sobre la base de la declaración del empresario a que se refiere el apartado siguiente.”


En este mismo sentido, el artículo 5 de la Ley 32/2006, regula los límites de la subcontratación, y señala lo siguiente:

“1. La subcontratación, como forma de organización productiva, no podrá ser limitada, salvo en las condiciones y en los supuestos previstos en esta Ley.

2. Con carácter general, el régimen de la subcontratación en el sector de la construcción será el siguiente:

a) El promotor podrá contratar directamente con cuantos contratistas estime oportuno ya sean personas físicas o jurídicas.
b) El contratista podrá contratar con las empresas subcontratistas o trabajadores autónomos la ejecución de los trabajos que hubiera contratado con el promotor.
c) El primer y segundo subcontratistas podrán subcontratar la ejecución de los trabajos que, respectivamente, tengan contratados, salvo en los supuestos previstos en la letra f) del presente apartado.
d) El tercer subcontratista no podrá subcontratar los trabajos que hubiera contratado con otro subcontratista o trabajador autónomo.
e) El trabajador autónomo no podrá subcontratar los trabajos a él encomendados ni a otras empresas subcontratistas ni a otros trabajadores autónomos.
f) Asimismo, tampoco podrán subcontratar los subcontratistas, cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra, entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra.”

De acuerdo con los artículos anteriores, si tanto la empresa contratista como las subcontratistas cumplen con los requisitos de inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas que se prevén en el artículo 6 de la citada Ley, y se desarrollan en el reglamento aprobado por el Real Decreto núm. 1109/2007 de 24 de agosto, no hay ningún problema en que la Empresa A subcontrate con el autónomo (Empresa B) y con la Empresa C.
Asimismo, deberá cumplir la Empresa A con el requisito establecido en el artículo 13 del RD 1109/2007, que establece:
“Cada contratista, con carácter previo a la subcontratación con un subcontratista o trabajador autónomo de parte de la obra que tenga contratada, deberá obtener un Libro de Subcontratación habilitado que se ajuste al modelo que se inserta como anexo III.”


Por eso, como veis, en vuestro caso se cumplen los límites a la subcontratación, siendo que, los que los subcontratista no subcontratan, pudiendo incluso estos llegar a subcontratar, siempre que se cumplan los requisitos del apartado f.

Con respecto a el trabajador Autónomo, el riesgo es que pueda ser considerado falso autónomo.

Así las cosas, para que sea considerado falso autónomo, y se presuma la existencia de una relación laboral con la Empresa A, la jurisprudencia viene teniendo en cuenta los siguientes criterios:

  • El autónomo depende organizativamente de la Empresa A. Le organizan los viajes, le dicen qué clientes visitar, le marcan un horario, le dicen cuándo puede tomarse vacaciones, está sometido a su régimen disciplinario, etc.
  • El autónomo trabaja con los medios de la Empresa A: le ponen vehículo, portátil, medios, herramientas, etc.
  • El autónomo se confunde con la plantilla de la Empresa A: trabaja mano a mano con sus trabajadores confundiéndose incluso con ellos, acudiendo también de forma habitual (diaria) al centro de trabajo, etc.
  • Le pagan un salario homogéneo todos los meses, o valorado en horas y no por servicios, etc.
  • El autónomo carece de los medios materiales o infraestructura necesaria para la actividad subcontratada.


Por ello, si concurren los requisitos anteriores, el autónomo (Empresa B) podrá ser considerado falso autónomo, debiendo quedar encuadrado en el Régimen General.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 11 de noviembre de 2008 recoge:

Existen las notas de dependencia, ajenidad, prestación personal de servicios, jornada y horario propios de un contrato de trabajo, salario, asiduidad y exclusividad en la actividad llevada a cabo. De aquí deduce la concurrencia del supuesto de contrato de trabajo del art. 1,1 ET, y todo ello partiendo de la base de que no estamos ante una situación de trabajador autónomo que regula la Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo.”


Al contrario, será Autónomo legalmente encuadrado si es autónomo, independiente, se organiza su agenda, él decide qué clientes visitar, cobra a comisión, se toma las vacaciones cuando él decide, no tiene horario marcado, no está sometido al régimen disciplinario, tiene los medios materiales o infraestructura para desarrollar su actividad, etc.


En cuanto al riesgo derivado de la subcontratación con la Empresa C, se refiere principalmente a que se considere que la subcontratación es una cesión ilegal de trabajadores encubierta.

Como ya señalamos en una consulta anterior, la diferencia entre ambas figuras es en nuestro ordenamiento, como señala la sentencia núm. 2912/2015, de 6 mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, es confusa y poco clara, y los Tribunales para su delimitación, señalan los siguientes indicios:

“Con todo, es evidente que la gran diferencia sustantiva entre las contratas -propias o impropias- y la cesión ilegal de trabajadores pasa por la constatación de que en el primer caso el auténtico empresario es el contratista, aunque los servicios se presten por cuenta del comitente, incluso, en su caso, en las dependencias de éste y con una cierta capacidad de intervención del mismo en el desarrollo de la prestación laboral. Sin embargo, el núcleo duro de los poderes organizativos y de control empresarial, así como el poder disciplinario, queda en manos del contratista. Por el contrario, en el art. 43 ET aquello que resulta trascendente es que el auténtico y real empresario es el cesionario, no el cedente. Es característico de la externalización que la empresa principal prescinde de realizar esa actividad por sí misma y se limita a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista, la cual a su vez es quien se responsabiliza de la entrega correcta de los bienes o servicios, para lo cual aporta sus medios de orden personal y material, y organiza a sus operarios dirigiéndolos y controlándolos para que el resultado de su tarea cumpla el objeto del contrato. Ahora bien, en la medida en que esta diferenciación no sea posible o no se lleve a cabo, y la empresa principal organice los trabajos a realizar y efectúe un control inmediato, directo y constante de la ejecución de la labor de los empleados de la contratista, entonces se habrá producido una desnaturalización de la figura de la contrata, que habrá quedado reducida a la mera provisión de la mano de obra para que sea la empresa principal quien directamente reciba los frutos de su trabajo, ejerciendo el poder de dirección que incumbe a la contratista, por lo que habrá de apreciarse que existe una cesión ilícita y no una contrata.

Y más adelante continúa analizando la dificultad de determinar quien sea el auténtico empresario, es decir, aquella mercantil que, efectivamente, dirige el proceso de producción y, en ese marco, ejerce los poderes de organización y control de la prestación laboral. Y, al respecto, se han venido valorando por la doctrina de suplicación los siguientes elementos indiciarios:

a) Capacidad de dirección. En este punto la lógica hermenéutica pasa por centrar la atención en las personas que imparten las órdenes de trabajo a los asalariados afectados, de tal manera que si esa función de mando es ejercida por la principal, nos hallamos ante un fuerte indicio -quizás el más trascendente- de existencia de cesión ilegal. No obstante, a veces se trata de una mera supervisión de la actividad, elemento éste que no es suficiente por sí solo para considerar que existe cesión ilegal de trabajadores"

b) Se analiza también la autonomía técnica de la contrata, que se despliega dentro del proceso productivo normal de la principal. Es decir, se trata de determinar si la contratista ejerce una autentica actividad específica en el seno de la de la principal, en forma autónoma, corriendo como auténtica empleadora con el riesgo y ventura de su función mercantil y no limitándose a aportar mera mano de obra.

c) Utilización de medios de producción de la principal o de la contratista, medios de los que puede disponerse por estar basados en cualquier vínculo jurídico, no siendo necesario que se trate de un derecho de dominio; en particular es válida la disposición de material en base a contrato de arrendamiento.

d) Sistema de pago de la contrata, de tal manera que la retribución de la principal a la contratista evidencie que lo único que se está abonando es el trabajo; (por el contrario) es un indicio sustantivo de no existencia de cesión el pacto conforme al que la retribución es una cantidad a tanto alzado.

e) Lugar de prestación de los servicios (según sea el local de la empresa principal o ajeno a sus instalaciones).

f) Concurrencia de elementos externos que caractericen la adscripción de los afectados a una u otra de las empresas implicadas.

De modo que en esa ponderación "ad causam" de los elementos concurrentes aparecen aspectos que pueden ser claramente indiciarios de la cesión y otros con menor peso en la decisión. Así, resulta trascendental el hecho de que la contratista sea una simple pantalla jurídica o una empresa sin realidad mercantil detrás, siendo también indicios fuertes la determinación de quién ejerce el poder organizativo empresarial, es decir, quién actúa como empresario; también la autonomía técnica de la contrata, la aportación de medios de producción propios y el sistema de pago del arrendamiento de obra o servicio: La concurrencia de algunos de dichos elementos podrá ser suficiente, "per se", para aplicar el art. 43 ET, en función de las circunstancias que aparezcan. Por el contrario, el lugar de prestación de servicios, la concurrencia del elemento externo de identificación de la contrata o los elementos contractuales que se derivan del singular régimen del trabajador puesto a disposición son elementos coadyuvantes, "indicios débiles", que por si mismos no demostrarán la existencia de una cesión ilegal.”


Por último, las obligaciones empresa principal se resumen, principalmente, en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, que señala:

“1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.”


Asimismo, también tienen, tanto la empresa principal como la empresa contratista, obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, cuyo incumplimiento aparece sancionado en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en este sentido, el Artículo 42.3 de la LISOS regula la responsabilidad empresarial, señalando lo siguiente:

“1. Las infracciones a lo dispuesto en los artículos 42 a 44 del Estatuto de los Trabajadores determinarán la responsabilidad de los empresarios afectados en los términos allí establecidos.

2. Las responsabilidades entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias en materia salarial se regirán por lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley 14/ 1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

3. La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

En las relaciones de trabajo mediante empresas de trabajo temporal, y sin perjuicio de las responsabilidades propias de éstas, la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, así como del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan fijarse, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el tiempo de vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene.

Los pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en este apartado son nulos y no producirán efecto alguno.

Párrafo 3.º del número 3 del artículo 42 introducido por el artículo decimocuarto de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales («B.O.E.» 13 diciembre).Vigencia: 14 diciembre 2003

4. La corrección de las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, en el ámbito de las Administraciones públicas se sujetará al procedimiento y normas de desarrollo del artículo 45.1 y concordantes de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

5. La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social.”


Por lo tanto, el empresario principal responderá en caso de incumplimiento de las empresas subcontratadas en lo relativo a salario, cotización, y prevención de riesgos:

- Las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata.

- De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

- La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, por los incumplimientos en Materia de Prevención. Aquí, las principales responsabilidades de la empresa principal es la coordinación de la prevención y la vigilancia de su cumplimiento.

Esperamos haber resuelto tu consulta, y llámanos si necesitas alguna aclaración.

Recibe un cordial saludo.

Somos abogados

Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
José Ángel Brugos Larumbe
José Ángel Brugos Larumbe
Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra