Sociedad Mercantil, Encuadramiento Administrador, Reta

Una sociedad mercantil Limitada tiene 2 administradores solidarios que ademas tienen el 25% de participación en la sociedad ¿puede estar dado de alta en autonomos solamente uno de ellos si el otro no trabaja en la sociedad o necesariamente tienen que estar dados de alta los dos por ser administradores? y en el caso de un administrador unico con participación en la sociedad que no trabaja habitualmente en la sociedad sino solamente las funciones inherentes al cargo de representación ¿tiene que estar dado de alta en autonomos?

 29/11/2012 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 30/11/2012 LEXA Abogados
Buenos días:

Están obligatoriamente incluidos en el RETA los trabajadores por cuenta propia en los siguientes supuestos:
  • Quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que implique el desempeño de cargo de consejero o administrador, de una sociedad capitalista.
  • Quienes presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a titulo lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo de la sociedad.
En este sentido, la Disposición Adicional 27 de la Ley general de la Seguridad Social establece:

“1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vinculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.”

No obstante, aun no concurriendo estas circunstancias, la administración puede demostrar por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

Por ello, si os fijáis, uno de los administradores que señalas tiene el control efectivo, tiene poderes de administrador y ejerce funciones de administrador, por lo que sin lugar a dudas debe quedar encuadrado en el RETA.

En cambio, el otro administrador, tiene control efectivo, es administrador, pero no ejerce dichas funciones, por lo que la Jurisprudencia, entre otras, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 junio de 2001, establece que no es necesario que esté encuadrado en el RETA:

“ infracción de la Disposición adicional 27ª de la LGSS en la redacción dada a la misma por la Ley 50/98, precisando que la sentencia se refiere, erróneamente, a la disposición adicional 28ª, lo que, en efecto, sucede, y ello constatado, debe significarse que la propia sentencia de instancia da a entender en los ordinales tercero y cuarto de su relato fáctico que quien únicamente ha actuado en todo momento como administrador de la sociedad, representándola y ejerciendo funciones de dirección y gerencia ha sido el otro socio, que está dado de alta en RETA. En tales circunstancias, el párrafo primero "in fine" de la disposición adicional referida no es aplicable del modo en que lo entiende la resolución recurrida, porque si bien se entiende que se posee el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad por el mero hecho de poseer, al menos, la mitad de las acciones o participaciones de la entidad, ello no constituye más que uno de los dos requisitos exigibles para el alta en RETA del socio en cuestión, que debe, en primer lugar, ejercer funciones de dirección o gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador (supuesto al que teóricamente tendría que adscribirse el presente caso de no ser porque de los hechos relacionados precedentemente se desprende que no existe tal ejercicio) o prestar servicios para una sociedad mercantil capitalista a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, añadiéndose a cualquiera de estas dos circunstancias o situaciones la precitada condición de poseer el control efectivo de la persona jurídica en cuestión, de modo y manera que no basta con este requisito (el control) si no se da también el ejercicio funcional o la prestación de servicios meritados, los cuales deben presumirse en quienes ostenten la condición de administrador único o solidario porque se sobreentiende que el otorgamiento de las facultades inherentes al cargo supone su ejercicio, según ha reiterado en varias ocasiones la Sala, pero admite la prueba en contrario que, en este caso, reconoce tácitamente la sentencia de instancia a medio de los repetidos hechos tercero y cuarto de su relato, por lo que el motivo debe prosperar.”

No obstante, para estar preparados para una posible inspección de trabajo, y un posible encuadramiento que obligue a abonar cuotas atrasadas de autónomo, aconsejamos tener muy bien preparada la prueba para acreditar que el único que presta servicios y que actúa realmente como administrador es el otro administrador. Por lo tanto, como veis, en vuestra primera pregunta, sí es posible que el segundo no esté en el RETA.

En cambio, en la segunda pregunta que planteas, en principio debería estar en el RETA, pero al igual que en la contestación anterior, habría que valorar qué tipo de actuaciones son las que hace en representación de la sociedad. En función de dichas actuaciones, se podría considerar o no correcto el encuadramiento en el RETA.

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Respuesta de usuario

Buenos días,

en relación a este tema que plantee hace unos días en relación a los administradores solidarios de una sociedad mercantil he leído un artículo publicado en Marzo de 2012 sobre el cambio de criterio de la Seguridad Social respecto al encuadramiento de estos administradores. Por lo visto antes el criterio que seguía la Seguridad Social era en caso de administradores solidarios con control de la sociedad bastaba que se diera de alta uno en el RETA (ejemplo matrimonio que funda una sociedad con 50% de participación cada uno en la sociedad y administradores solidarios bastaba que uno de los dos se diera de alta en el RETA) pero ahora, decía este artículo, la Seguridad Social ha cambiado su criterio y está reclamando al alta de los dos en el RETA y los atrasos de 4 años. Si realmente solo uno de los administradores solidarios realiza funciones de dirección y gerencia inherentes al cargo y el otro no y tampoco trabaja en la sociedad aunque se le presuponga retribución por ser socio según este criterio ¿deberían estar dados de alta los dos administradores solidarios en el RETA? ¿sabeis algo de este cambio de criterio por la Seguridad Social ? Quedo a la espera de su respuesta. Gracias y saludos

 05/12/2012 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 07/12/2012 LEXA Abogados

Buenos días:

Los consejeros activos y los administradores de sociedades mercantiles capitalistas quedan comprendidos en el campo de aplicación del RETA si poseen un control efectivo de la sociedad, sobre todo, cuando poseen al menos la mitad del capital social.

En este sentido, la DA 27.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone:

“Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.”

En vuestro caso, parece que si ambos están al 50% deberán estar incluidos los dos en el RETA. No obstante, en este caso, sí uno de ellos, no realiza ninguna función de ningún tipo, es decir, no realiza ningún trabajo ni colaboración, no tiene que estar de alta en el RETA. Ya que la Disposición Adicional 27, la obligación es para el trabajador, es decir socio trabajador. En este sentido, el Estatuto del Trabajador Autónomo, en su artículo 1, señala:

“La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.

Desde la Seguridad Social nos confirman que en el supuesto de que en una Sociedad Limitada con dos socios al 50%, (marido y mujer), si uno de ellos no realiza una actividad económica o profesional de forma habitual, personal, directa en la sociedad no puede estar incluida en el RETA.

Por tanto, en el supuesto que planteáis, entendemos que no es necesario que este de alta en el RETA, ya que no le es de aplicación el Estatuto del Trabajador Autónomo.

Esperamos haber resuelto su consulta.

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Respuesta de despacho:

 16/12/2013 LEXA Abogados
Buenas tardes
  • Se incluyen en el RGSS, como trabajadores por cuenta ajena, los socios de dichas sociedades, aunque sean miembros de órganos de administración, si dicho cargo no conlleva el ejercicio de funciones de dirección y gerencia, ni poseen el control de la sociedad. El supuesto del “consejero no ejecutivo”.
  • Se incluyen en el RGSS, como asimilados, los consejeros y administradores de esas sociedades, cuando dicho cargo conlleva el ejercicio de funciones de dirección y gerencia (con retribución), siempre que no posean el control efectivo de la sociedad. Además, quedarán excluidos del acceso a prestaciones de desempleo y FOGASA.
  • Se incluyen en el RETA los consejeros y administradores que ejerzan funciones de dirección y gerencia o presten otros servicios a título lucrativo para esas sociedades y de forma habitual, personal y directa, detentando además el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad.

Por tanto, y a modo de esquema, se incluirán en el Régimen:

General, los consejeros no ejecutivos:
  • Sin dirección ni gerencia
  • Sin control efectivo
General, como asimilados, los consejeros o administradores:
  • Con dirección y gerencia
  • Sin control efectivo
De Autónomos, los consejeros o administradores:
  • Con dirección y gerencia
  • Con control efectivo
Por tanto, como veis, la los consejeros o administradores con dirección y gerencia quedarán incluidos en el Régimen General o en el Régimen de Autónomos según tengan control efectivo o no.

Para saber qué se entiende por control efectivo, es necesario acudir a la Disposición Adicional Vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social, que establece:

“Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1ª Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone de control efectivo de la sociedad.”

A continuación, y a modo de ejemplo, procedemos a describir supuestos diferentes, mediante el siguiente cuadro:
CONTRATO EJEMPLO ACCIONES ADMINISTRACIÓN PODER EJECUTIVO SEGURIDAD SOCIAL
No Consejero delegado 25% RETA
No Consejero delegado <25% General, asimilados
No Consejero pasivo No No Relación mercantil
Consejero pasivo No No General
Director general No No No General











Pues bien, el primero de los supuestos reseñados en el cuadro anterior se encuentra recogido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de octubre de 2001:
El demandante, socio de la empresa codemandada, con una participación social del 25% de la misma y con poderes mercantiles tan amplios como los del Administrador, realiza funciones de dirección y gerencia de la Sociedad, es claro, que en aplicación de la Disposición Adicional Vigésima Séptima de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1.994, en la redacción dada a la misma por el artículo 34.2.1 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ha de presumirse que el demandante posee el control efectivo de la Sociedad codemandada, por lo que procede su encuadramiento en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos; y en su consecuencia, no habiéndose producido las infracciones denunciadas, el motivo ha de ser rechazado.”

Por tanto, como veis, al tener la condición de consejero, una participación social del 25% y poder ejecutivo, todo ello hace que concurra el control efectivo que exige la Disposición Adicional 27 anteriormente citada, por lo que se exige el encuadramiento en el RETA.

Al contrario que en la anterior, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de abril de 2001 contiene el siguiente supuesto:

Si cada uno de los demandantes posee únicamente un 15% del capital social de la empresa "Grup Unexporc, S.A.", no alcanzando en consecuencia su participación la cuarta parte de dicha capital, es claro que no concurre la circunstancia 3ª a la que se refiere la Disposición adicional vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que no puede estimarse que poseen, con carácter individual, el control efectivo de la Sociedad, máxime, si como se reconoce expresamente en el escrito de recurso, de forma individualizada los demandantes sólo pueden tomar decisiones que afecten al tráfico diario de la Sociedad”

Así, en este caso, al tener una participación inferior al 15%, dichos trabajadores deberán quedar encuadrados en el Régimen General.

Por otro lado, y en un supuesto diferente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de noviembre de 2012 dispone:

“La parte actora sostiene que el Sr. Salvador tenía, durante el tiempo al que se refiere su alta de oficio en el Régimen General, el control efectivo de la sociedad demandante, pues, aparte de realizar funciones directivas y de gerencia, decidía sobre todas las cuestiones laborales, mercantiles y fiscales con ella relacionadas, y ostentaba el 80% del derecho de voto en la sociedad, pues aparte del 20% del capital social que le pertenecía, sus padres, titulares del 60% de dicho capital, le habían cedido su derecho de voto. De contrario se argumenta que el alta del Sr. Salvador en el Régimen General es correcta y se ajusta a lo establecido en los preceptos citados, ya que ejercía funciones de dirección y gerencia de la sociedad, percibía retribución por desempañarlas y no ostentaba el control efectivo de la sociedad en los términos de la disposición adicional vigésimo séptima de la Ley General de la Seguridad Social , pues no convivía con los demás socios y su participación en el capital social era solamente del 20%.

Según la interpretación de la normativa que sostienen las Administraciones demandadas, es imprescindible para tener el control efectivo de una sociedad poseer al menos el 25% del capital social. Esta interpretación no puede ser compartida, pues de ser aceptada carece de sentido que la citada disposición adicional establezca, en el párrafo segundo del apartado 3º de su número 1, que la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, en los supuestos en que no concurran las circunstancias a las que se refiere anteriormente el precepto, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad. Y si la Administración puede demostrar que quien tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad dispone asimismo de su control efectivo, pese a que su participación en el capital social no alcanza el 25%, es obvio que lo determinante es ese control, no el porcentaje de participación en el capital social, y que la misma demostración también pueden hacerla los interesados; sin que además, quepa olvidar que la misma disposición de la LGSS habla de un control efectivo "directo o indirecto". La abundante prueba aportada por la parte actora acredita ese control de la sociedad actora por el Sr. Salvador, lo que determina que su inclusión en el Régimen General no sea conforme a derecho, ante lo que las pretensiones de dicha parte tienen que ser acogidas.”

Por tanto, como veis, el hecho de no contar con el 25% de participación no significa que no se tenga el control efectivo, sino que este puede probarse por otros medios (control efectivo indirecto).

Reciba un cordial saludo.

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Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra