Retribucion Socio

Buenos Dias. Se trata de una Sociedad Limitada formada por un único socio y Administrador que se dedica al comercio al por menor, podría cobrar nomina como trabajador ? o es conveniente modificar los estatutos indicando que el cargo de Administrador es retribuido ? actualmente figura como gratuito. Gracias de antemano.

 06/02/2019 usuario1579

Respuesta de despacho:

 07/02/2019 despacho1
Buenos días.
Al tratarse de una sociedad compuesta por un único socio y administrador, se determina que están expresamente comprendidos en el RETA aquellos trabajadores por cuenta propia que ejerzan las funciones de dirección o gerencia que conlleva el desempeño del cargo de administrador de una sociedad y que posean el control efectivo, ya sea directo o indirecto. Y así lo establece el artículo 305.2.b) LGSS en los siguientes términos:
“A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.”

Asimismo, conforme el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, se declara expresamente comprendido en su ámbito de aplicación a los autónomos societarios, del modo siguiente:
Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior:

c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.”

Por tanto, habida cuenta que en el caso planteado es un único socio y posee más de la mitad del capital social que es lo requerido, debe quedar incluido en el RETA.

Y, en este sentido, se pronuncia la jurisprudencia, considerando al administrador con participación superior al 50%, aunque su cargo no sea remunerado según sus estatutos, porque se entiende per se una actividad lucrativa, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, Recurso nº 1683/2003, de 7 de mayo de 2004, que en un caso similar al vuestro señala lo siguiente:

“PRIMERO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si ha de estar encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social el administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada que es titular de más de un 90% de las participaciones sociales, cuando el referido cargo está contemplado en los estatutos sociales como no remunerado.

Para la sentencia recurrida, aunque los estatutos sociales afirmen la gratuidad del cargo, la participación social elevada, superior al 50%, determina la existencia de beneficios atribuibles al quien tiene el control real y efectivo de la sociedad. En la sentencia de contraste, aunque la participación del interesado es inferior al 50%, la aplicación de la presunción del número 1º de la disposición adicional 27ª LGSS conduce al mismo resultado, pues se presume también que tiene el control efectivo de la sociedad, aunque por otra vía. Podría decirse entonces que en un caso se trata de un administrador ejecutivo a quien la norma atribuye directamente la presunción legal de que tiene el control de la sociedad y en el otro ese mismo control se presume de forma indirecta, sumando sus participaciones a las de los familiares que con él conviven. Pero de tal circunstancia no cabe extraer la conclusión de que la misma constituya un factor diferencial excluyente de la contradicción, pues una vez situados en el control efectivo de la sociedad por el administrador ejecutivo, provenga esa condición de una vía o de la otra, ha de determinarse si además ha de concurrir para la inclusión en el RETA otro requisito más, que es el de que la actividad se lleve a cabo de forma remunerada. Y en este punto es, como se ha visto, donde hay que situar la discrepancia de las resoluciones comparadas, en relación con la aplicación de la repetida disposición.

En consecuencia, si en el caso de autos el demandante desempañaba el cargo societario con carácter no remunerado (como por otra parte presume que ha de serlo el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo, por lo que se reunían todos los requisitos previstos en la repetida Disposición Adicional 27ª para su obligatoria inclusión en el Régimen de Trabajadores Autónomos.”

Por ello, en vuestro caso, se trataría de un trabajador que debe quedar incluido en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. Y, en este sentido se pronuncia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 26 de septiembre de 2012, al señalar lo siguiente:

Por último, debe decirse que el hecho de que existan nóminas a nombre de los socios en los que figura su condición de autónomos no supone el fraude que pretende el recurrente sino que constituye el mecanismo habitual para los administradores a efectos de la Seguridad Social así como a efectos tributarios, debido a la contradicción normativa que supone para el caso de los directivos de las empresas con participación superior al 25% en el capital social de las mismas el que no sean considerados como trabajadores a efectos laborales y de Seguridad Social ( disposición adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social ), mientras que a efectos tributarios sus ingresos sean considerados como rendimientos de trabajo y el pago de su retribución y sus cotizaciones al Régimen de Autónomos sean deducibles fiscalmente para la sociedad, lo que ha llevado a la generalización de la expedición de nóminas con retenciones, a efectos fiscales, de quien no tiene la consideración legal de trabajador de naturaleza laboral y se encuadra en el Régimen de Autónomos. Pero ello, como decimos, no es indicativo de fraude alguno, sino de una adaptación a la contradicción entre dos ámbitos normativos confluyentes.”
Por lo expuesto, un socio que reúna la condición de autónomo tendrá nómina como administrador de la referida sociedad tributando sus ingresos como rendimientos del trabajo.

A tales efectos, en cuanto al importe de las retenciones sobre rendimientos del trabajo se refiere, el artículo 80.3 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, señala que tratará del 35%:

“3.º El 35 por ciento para las retribuciones que se perciban por la condición de administradores y miembros de los Consejos de Administración, de las Juntas que hagan sus veces y demás miembros de otros órganos representativos
No obstante, cuando los rendimientos procedan de entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios del último período impositivo finalizado con anterioridad al pago de los rendimientos sea inferior a 100.000 euros, el porcentaje de retención e ingreso a cuenta será del 19 por ciento. Si dicho período impositivo hubiere tenido una duración inferior al año, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.”

Si por el contrario, la retribución que percibe, es por su condición de trabajador, en lugar de administrador, el tipo de retención aplicable será el tipo habitual, conforme determinan los artículos 80.1 y 86 del Reglamento de IRPF.

En conclusión.
  • Este trabajador es socio al 100% y administrador, por lo que debe encuadrarse en el Régimen General de Autónomos.
  • En vuestro caso, podrá percibir una nómina por el trabajo que éste realice.
  • Es recomendable que la retribución percibida, lo sea en condición de trabajador, y no en condición de administrador, siendo recomendable por tanto, que el cargo de administrador sea gratuito.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.

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Joaquín Castiella Sánchez-Ostiz
Joaquín Castiella Sánchez-Ostiz
Es Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra
Juncal Fernández
Juncal Fernández
Es Graduada en Derecho por la Universidad de Navarra y realizó el Máster de Acceso a la Abogacía por la UNED