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Que Puede Hacer El Trabajador Excedente Por Cuidado De Hijo Durante Su Excedencia

Durante la excedencia por cuidado de hijo puede el trabajar ponerse a trabajar en otra empresa o estará vulnerando la CAUSA por la cual solicitó la excedencia. ¿ Qué puede hacer la empresa en este caso ? ¿ Podrá decir el trabajar que pese a trabajar por otra empresa esta otra empresa le posibilita conciliar su vida personal de modo que no podría haberlo hecho en la empresa anterior ? MUCHAS GRACIAS.

 23/10/2013 usuario1077

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Respuesta de despacho:

 24/10/2013 despacho1
Buenos días:

Durante el disfrute de esta excedencia no hay una incompatibilidad absoluta con la realización de otro trabajo por cuenta de ajena.

La finalidad última perseguida por la ley es la de facilitar a los trabajadores el cuidado de los hijos menores, por ello, para determinar si el trabajador hace un uso desviado de este derecho habrá que analizar si las condiciones de trabajo del nuevo empleo facilitan en cierta medida el cuidado del hijo (menor o más adecuado horario, menor distancia, prestación flexible etc.) y si consta objetivamente que existe una facilidad añadida en relación con el otro empleo, la empresa no puede denegarle el derecho a la reserva del puesto de trabajo ni entender que ha incurrido en un incumplimiento de sus derechos laborales motivadores del despido.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de abril de 2009 establece:

“En consecuencia, si durante la excedencia se trabaja para otra empresa, no hay por qué entender que lo que desde el principio se pretendía era probar suerte en otro empleo aprovechando las ventajas que la cobertura de estas excedencias otorgan a la mujer trabajadora (pág 8 final, del recurso). En primer lugar, porque hay que presumir que los derechos se ejercitan de buena fe. En segundo lugar, porque hay que examinar si las nuevas condiciones de trabajo facilitan en cierta medida el cuidado del hijo. Si no consta ninguna facilidad añadida en relación con el otro empleo, objetivamente acreditada, como un menor o más adecuado horario, menor distancia, prestación flexible etc., obvio es que hay que dar la razón a la empresa que otorga la excedencia, pues la misma asume importantes obligaciones y su interés es igualmente digno de protección.

Ahora bien, si se aprecia que el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe, en nuestra opinión, apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador. En efecto, a veces una pequeña mejora en las condiciones de trabajo puede implicar un cambio sustantivo para la conciliación vida-trabajo.

No existe razón alguna para denegarle el derecho a la reserva del puesto ni para afirmar que incumplió deber alguno legalmente impuesto, al aceptar un empleo que, objetivamente, facilitaba en ciertos aspectos la conciliación de su deseo legítimo de trabajar y atender a su familia, sin ser excluida del mercado laboral y de la posibilidad de obtener unos ingresos que, como hemos dicho, también contribuyen al cuidado que se trata de preservar.”

Por tanto, como veis, se puede prestar servicios en otra empresa desde una situación de excedencia por cuidado de menor. El único requisito es que el nuevo trabajo en la empresa sea compatible con el cuidado del menor. Es decir, por poner un ejemplo claro: si en el primer trabajo el horario es de tarde, y el trabajador/a pide excedencia para atender a un hijo menor, y se pone a trabajar por las mañanas en otro sitio, es perfectamente compatible, ya que su hijo está en la guardería (por ejemplo).

De esta forma, la excedencia por cuidado de menor surtirá efectos si realmente el nuevo trabajo es más favorable para conciliar vida laboral y familiar. Pero si no se acredita por la trabajadora, la excedencia será considerada voluntaria (con la consecuencia de una mera preferencia al reingreso) en vez de forzosa (reserva del puesto de trabajo), o incluso constituirá una justa causa de despido disciplinario.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 26 de febrero de 2008 recoge:

“La sentencia recurrida no calificó correctamente los hechos. No fue una posible competencia desleal lo que merece ser acomodado en el concepto de transgresión grave y culpable de la buena fe contractual que, conforme al art. 54.2-d del Estatuto de los Trabajadores , constituye causa legítima de despido disciplinario. Lo que merece ser calificado como tal es el empleo totalmente desviado que el trabajador hizo de su derecho a la excedencia para el cuidado de hijo.En lugar de usar la excedencia para su fin, aprovechó para comenzar a trabajar a tiempo parcial en otra empresa que, además, era competencia de la ahora demandada. Si lo que pretendía el trabajador era trabajar para otra empresa que le ofrecía un horario adecuado para coordinarse con su esposa en el cuidado del hijo menor, debió pedir la modificación del horario ó la reducción de la jornada para el cuidado del hijo, ó la excedencia voluntaria en último caso. Nada de eso hizo. Optó por el mecanismo que le era más beneficioso: conservación del puesto; cómputo de la antigüedad; asistencia a cursos de formación; calificación de nulidad del posible despido; y demás ventajas derivadas del art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores. Y además optó por esta clase de excedencia sin previo aviso a la empresa y sin pausa alguna empezó a trabajar para la otra empresa, lo que evidencia que su conducta respondía a una estrategia premeditada. Es decir, se acogió a un régimen ventajoso de excedencia a sabiendas de que, en lugar de dedicarla a su fin legal que era el cuidado del hijo menor, la iba a emplear en ponerse a trabajar para otra empresa y, además, de la competencia. Todo ello no merece sino la calificación de procedencia del despido.”

Por eso, igual es positivo contestar a la trabajadora, diciendo que si pide excedencia por cuidado de menor, que para que surta efectos, os tiene que probar que el horario del nuevo trabajo y la facilidad que dicho nuevo horario supone para su vida familiar. En caso contrario, le daréis el trato de la excedencia voluntaria. Si ahora no hacéis nada, por lo menos al conceder la excedencia, ponerle que la excedencia por cuidado de menor surtirá efectos siempre que el nuevo trabajo facilite la conciliación. Y que, en caso contrario, su excedencia será considerada de excedencia voluntaria. De esta forma, no estáis aceptando el tipo de excedencia que os pide, sino haciéndole ver que tendrá que probarlo en su día si pretende volver a la empresa y solicitar que se le apliquen los beneficios (cotización, antigüedad, etc) que conlleva la excedencia forzosa por cuidado de menor.

En cualquier caso, la clave reside en determinar si el trabajador hace un uso desviado de este derecho, analizando si las condiciones de trabajo del nuevo empleo facilitan en cierta medida el cuidado del hijo.

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Joaquín Castiella Sánchez-Ostiz
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Es Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
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Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra
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Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
José Ángel Brugos Larumbe
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Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra