2021-03-05 13:31:08

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Procedimiento Etop

Tenemos intención de realizar un , ETOP por suspensión de una comunidad de propietarios ,  de un centro comercial  , este se encuentra ubicado en una zona turística  , al día de hoy la ocupación turística  es casi nula , por lo que la actividad del centro comercial se encuentra paralizado en un 90% , tanto por  las pruebas de diagnósticos obligatorias y  por las restricciones a la entrada  de extranjeros de los países de países del Reino Unido , como de Alemania,  así como las restricciones actuales de la comunidad para la  apertura  de estos locales  principalmente la restauración.

Estamos pensando realizar un ETOP , por motivos productivos,  ¿ será el más apropiado basándonos  en que muchos los locales se encuentran cerrados y la ocupación turística casi paralizada y consecuentemente la actividad del centro comercial también?

Tenemos un plazo de 5 días para constituir la comisión Ad-Hoc,  si le enviamos la comunicación a los sindicatos más representativos y a los trabajadores el día 22 de febrero , ¿que día pondré en el  acta constitución Ad-Hoc, en caso de que estos no se presenten los sindicatos? (estará formado por los dos únicos trabajadores)

Tenemos dos trabajadores y vamos a suspender solo a uno , que es el que en principio no tiene inconveniente, ¿ Que pondremos como criterio para la elección de ese trabajador?

¿Que informe técnico que acrediten  la causa  alegada he de acompañar y quién lo ha de firmar (técnico). ?

¿Estamos obligados a realizar acciones formativas , como lo haremos ?


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 15/02/2021 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 16/02/2021 LEXA Abogados
Buenos días,
 
Los ERTEs ETOP que se soliciten a partir del 1 de febrero de 2021 deberán seguir el procedimiento simplificado aprobado en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, cuya aplicación ha quedado prorrogada hasta el 31 de mayo de 2021 por el artículo 3 del RD Ley 02/2021.
 
En primer lugar, respecto al tipo de ERTE ETOP a solicitar, el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone:
 
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado
 
Por tanto, en este caso, entendemos que se darán causas productivas, en tanto que se ha dado cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
 
En cuanto al procedimiento para tramitar un ERTE ETOP, los pasos son los siguientes:
 
1. COMUNICACIÓN INTENCIÓN INICIAR ERTE
 
La empresa deberá comunicar por escrito a los representantes legales de trabajadores o, en su defecto, a los propios trabajadores, su intención de iniciar un ERTE ETOP solicitándoles, asimismo, que comuniquen quién va a constituir la comisión representativa para la negociación del periodo de consultas.
 
2. CONSTITUCIÓN DE LA COMISIÓN NEGOCIADORA.
 
Se deberá crear una comisión negociadora que estará integrada por los representantes legales de los trabajadores, y en caso de no existir, por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa. En caso de no formarse, la comisión estará compuesta por 3 trabajadores de la empresa, que serán elegidos mediante votación según lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.
 
Por ende, si enviáis la comunicación a los sindicatos más representativos el día 22 de febrero, podréis poner como fecha en el acta constitución de la comisión negociadora Ad-Hoc el día 28 de febrero.
 
3. COMUNICACIÓN INICIO PERÍODO CONSULTAS COMISIÓN NEG
 
Una vez constituida la comisión negociadora, se deberá comunicar el inicio del periodo de consultas, tanto a la parte social, como a la Autoridad laboral. La solicitud deberá ir acompañada de los siguientes documentos:
  • Copia de la comunicación de intención de inicio del ERTE.
  • Memoria explicativa de las causas del ERTE.
  • Nombre y clasificación profesional de trabajadores afectados por el ERTE.
  • Nombre y clasificación profesional de trabajadores empleados habitualmente en la empresa en el último año.
  • Informe técnico causas económicas y productivas del ERTE.
  • Relación de representantes de los trabajadores que integran la comisión negociadora.
Junto con la memoria explicativa, deberéis incluir un apartado dedicado a la explicación de los criterios de selección del trabajador. Estos constituyen una de las menciones que forman parte del contenido mínimo del escrito iniciador del procedimiento. En aquellos supuestos en que la suspensión afecte a una parte de la plantilla, el empresario debe respetar la prioridad legal de permanencia de los representantes legales y sindicales de los trabajadores (TSJ País Vasco 10.12.2013), preferencia que queda circunscrita al período de mandato, no extendiéndose al año posterior. Fuera de estos supuestos y salvo previsiones específicas de la negociación colectiva, la determinación de los criterios de selección corresponde al empresario y su decisión solo es revisable por los órganos judiciales cuando incurra fraude de ley o abuso de derecho o entrañe una discriminación por alguna de las circunstancias expuestas en él.
 
Asimismo, cabe destacar que es válido el criterio de selección de un ERTE consistente en incluir a los trabajadores de aquellos sectores de la empresa con baja carga de trabajo o con rendimientos por debajo de los costos de explotación, empezando por el personal indirecto a la misma (TSJ Sevilla 01.02.2018).
 
Por su parte, el empresario debe aportar una memoria explicativa de las causas, así como un informe técnico,  que acredite la concurrencia de las causas alegadas en la memoria. El informe deberá estar firmado por un experto ajeno a la empresa o, en caso de que el ERTE se prevea con acuerdo, es posible que sea firmado por una persona de la misma empresa, en tanto que el riesgo de impugnación del ERTE es menor cuando hay acuerdo.
 
4. REUNIONES DEL PERIODO DE CONSULTAS
 
Salvo pacto en contrario, la primera reunión  se ha de celebrar en un plazo no inferior a un día desde la fecha de la entrega de la comunicación del inicio del periodo de consultas. El período de consultas ha de tener una duración  no superior a 15 días. Salvo pacto en contrario, se deben celebrar, al menos, 2 reuniones, separadas por un intervalo no superior a 7 días ni inferior a 3. De todas las reuniones se levanta acta, que han de firmar todos los asistentes.
 
5. COMUNICACIÓN DECISIÓN FINAL: AUTORIDAD LABORAL Y TRABAJADORES
 
Se finalice el periodo de consultas con acuerdo o sin acuerdo, se comunicará la decisión final tanto a la Autoridad Laboral, como a los trabajadores.
 
6. CALENDARIO DE AFECTACIÓN
 
Junto con la decisión final, se deberá presentar un calendario de afectación de los trabajadores.
 
 
Por su parte, en cuanto a las acciones formativas, el artículo 47.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone:
 
Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad.

Por ende, las acciones formativas estarán destinadas para el período durante el cual un trabajador se encuentra en situación de suspensión. No obstante, esta formación es voluntaria para el trabajador, no pudiendo la empresa obligarle a participar de ella. Para ello, podréis organizar cursos de formación, por ejemplo, a través del Sistema de Formación Profesional para el Empleo.
 
En conclusión:
 
  • Se dan causas productivas, en tanto que se ha dado cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
  • Si enviáis la comunicación a los sindicatos más representativos el día 22 de febrero, podréis poner en el acta constitución de la comisión negociadora Ad-Hoc el día 28 de febrero.
  • La determinación de los criterios de selección corresponde al empresario y su decisión solo es revisable por los órganos judiciales cuando incurra fraude de ley o abuso de derecho o entrañe una discriminación por alguna de las circunstancias expuestas en él.
  • El informe técnico, deberá ir firmado por un perito.
  • En cuanto a las acciones formativas, no son obligatorias para los trabajadores. En caso de aceptarlas, podréis gestionarlas a través del Sistema de Formación Profesional para el Empleo.
 

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


Respuesta de usuario

Plazo de 5 días.

No me queda claro el cálculo del plazo del los 5 días , si entregamos la carta a los trabajadores y sindicatos el día 22 de febrero los 5 días se cumplirán el día 27 y no el día 28 , tengo dudas sobre si el último día que deberá estar constituida es el 27 o se constituye el día posterior al cumplimiento del plazo. ( se entienden días naturales no?)

Por otro lado tenemos la duda si se podrá constituir antes , de los cinco días siempre que la empresa respete los 5 días antes de la comunicación del periodo de consultas ejemplo; 

Se comunica el día 22 febrero , se constituye el día 26 por los trabajadores . y el día 02 de marzo se comunica el inicio el periodo de consultas

Informe Técnico.

Que profesional estará facultado a  realizar el Informe Técnico, por causas productivas? NO SE SI ES POSIBLE ME FACILITEN UN MODELO

El asesor fiscal nos comenta que por causas organizativas no es de su competencia.?

El presidente de la Comunidad de Propietarios?

El Graduado Social?

Otro?

Periodo de consultas

El art. 20 RD1483/2012 establece la celebración de dos reuniones, será imprescindible o si se llega al acuerdo en la primera reunión no es necesario celebrar la segunda?




 17/02/2021 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 18/02/2021 LEXA Abogados
Buenos días,

En lo que respecta la forma de calcular el plazo de 5 días, que se computarán por días naturales, en caso de enviar la comunicación a los sindicatos más representativos el día 22 de febrero, el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente (el 23 de febrero) siendo el último día el 27 de febrero. Como señala el artículo 5.1 del Código Civil:
 
1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. 2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.

Por ello, como os señalábamos anteriormente, en caso de enviar la comunicación el día 22 de febrero tendréis que poner como fecha en el acta constitución de la comisión negociadora Ad-Hoc algún día previo al 28 de febrero, es decir, al día siguiente al cumplimiento del plazo.

Por otro lado, como decís, a partir de la comunicación de la intención de iniciar ERTE la comisión negociadora puede constituirse en cualquier momento dentro de ese plazo de 5 días, a partir del cual se podrá comunicar el inicio del periodo de consultas.

En lo que se refiere al informe técnico, es preferible que el mismo sea realizado por alguien independiente y externo a la empresa en la medida que ello le dará mayor fuerza, al menos, en comparación con el informe técnico elaborado por una persona vinculada al promotor del ERTE ETOP. En este sentido, cabe citar la sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de febrero de 2014, en la que se impugna una modificación sustancial colectiva, consistente en la reducción de retribuciones porque la empresa no aportó documentación pertinente para acreditar la concurrencia de causas económicas, organizativas y productivas:
 
“Se ha probado, por otra parte, que en las reuniones de 12, 18 y 20-11-2013 se pidió reiteradamente información sobre los trabajadores que iban a salir de la empresa y sobre la reducción de costes que suponía la aceptación de la propuesta empresarial por varios trabajadores de la empresa, exigiéndose reiteradamente información sobre las razones, por las que se reducía a unos trabajadores y a otros no, así como las diferencias porcentuales entre unos y otros, sin que se proporcionara a los representantes de los trabajadores más explicación que el ajuste o el desajuste con los precios de mercado, sin aportar otra documentación distinta a la memoria/informe técnico, elaborado obviamente por la propia empresa, sin que nadie viniera a ratificarlo, ni a explicar las fuentes del mismo, así como a una "bibliografía" explicativa, que ni se describe en el acta de la comisión negociadora, ni obra en autos, con lo que difícilmente podían los representantes de los trabajadores tener una comprensión cabal de las razones de las medidas, lo que nos permite concluir nuevamente que no se les proporcionó información relevante para que el período de consultas alcanzase sus fines.

Por otro lado, a la hora asignar la elaboración del informe técnico, se debe tener en cuenta que este informe debe suministrar explicaciones técnicas sobre unos datos objetivos para informar a los representantes de los trabajadores verazmente y permitirles formular sus propuestas, por tanto, el experto independiente debe tener la cualificación suficiente para realizar un informe de este tipo.
 
Finalmente, en cuanto a la última de las cuestiones planteadas, el artículo 20.4 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, determina lo siguiente:
 
“4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el periodo de consultas podrá darse por finalizado en todo caso cuando las partes alcancen un acuerdo.”

De este modo, en caso de alcanzar un acuerdo en la primera reunión no será necesario la celebración de más reuniones.

Por último, querríamos añadir que en cuanto al plazo de duración del periodo de consultas, este será de 7 días, y no 15 como indicábamos en la anterior respuesta, en tanto que así lo dispone el artículo 23.1.b) del RDL 8/2020:
 
b) El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de siete días

En conclusión:
  • El plazo de 5 días se computará teniendo en días naturales, de forma que si se envía la comunicación a los sindicatos más representativos el día 22 de febrero, podréis poner como fecha en el acta constitución de la comisión negociadora Ad-Hoc algún día previo al 28 de febrero.
  • A partir de la comunicación de la intención de iniciar ERTE la comisión negociadora puede constituirse en cualquier momento dentro de ese plazo de 5 días.
  • Es recomendable que el informe-técnico sea elaborado por un experto independiente a la empresa.
  • ​Es posible finalizar el periodo de consultas habiendo realizado una sola reunión cuando en esta se alcanza un acuerdo.
 
 

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


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Leticia Medina Bello
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Licenciada en Derecho por la Universidad de Navarra
Abigail Rojas
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Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra