Plus

buenas tardes, tengo que calcular una indemnizacion a un trabajador que durante un par de meses a cobrado un plus de exclusividad y otro plus de concurrencia posterior.
tiene la consideracion de salario a efectos de indemnizacion?
un saludo.

 20/10/2014  usuario1796

Respuesta de despacho:

 21/10/2014  despacho1
Buenas tardes:
 
En primer lugar, en relación al PLUS DE NO CONCURRENCIA, los Tribunales han venido considerando que el mismo carece de naturaleza salarial y, por tanto, no debe quedar integrado en el salario regulador a efectos de despido.
 
En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 19 de noviembre de 2004, recoge:
 
"Una de ellas, inaplicable al personal de alta dirección, es el abono por la empresa de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido -art. 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores-. Para su determinación exclusivamente resultan computables las percepciones salariales, es decir las que constituyen la contrapartida dineraria o en especie de la prestación de servicios -art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores- y han de excluirse las percepciones de naturaleza extrasalarial. En el caso del actor, a la vista del relato de hechos probados, son devengos con aquel carácter, por consiguiente comprendidos en los salarios de tramitación, la retribución - 48.000 euros anuales- fijada en la cláusula tercera, párrafo primero, del contrato suscrito; el incentivo por objetivos -10.128 euros anuales- pactado; y la capitalización del valor anual de uso del vehículo puesto por la empresa a disposición del demandante -4.747,05 euros anuales-. Carece en cambio de naturaleza salarial la compensación por el deber de no concurrencia -30.000 euros-, la cual no retribuye el trabajo realizado sino compensa la carga de no concurrencia temporal con el empresario asumida por el trabajador en el contrato para después de extinguida la relación laboral. El salario regulador diario asciende entonces a 172,26 euros, cantidad inferior a la reclamada por el actor.
 
La segunda consecuencia económica es, en el caso de mantener la empresa la opción por no readmitir al trabajador, el pago de la indemnización prevista en el art. 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, para cuya fijación la ley, al igual que hace con los salarios de tramitación, toma como modulo de calculo el salario percibido o debido de percibir por el trabajador en la fecha del despido. Cumple así la indemnización la función reparadora, no sancionadora, que estrictamente le corresponde y forman, pues, su importe los conceptos salariales antes señalados. Queda fuera la compensación económica por no concurrencia, sin que el uso en el contrato suscrito de la expresión "cantidad salarial" para referirse a ella permita variar su naturaleza extrasalarial, dimanante de su causa y finalidad, al igual que la utilización en el indicado contrato de la expresión "relación laboral de carácter especial" no ha impedido calificar de común el vinculo de trabajo. La indemnización procedente asciende a la cantidad de 8.096,22 euros (47 días x 172,26 euros), menor que la reclamada en el recurso."
 
En igual sentido que la anterior, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, de 9 de mayo de 2006, dispone:
 
"El recurso gira sobre la determinación de si debe incluirse en el salario regulador del despido, las cantidades que la actora percibía en nómina por el concepto de «pacto de no competencia», alegando que tanto el contrato, como el certificado de empresa refieren ser superior la cantidad anual que por salario bruto le correspondía percibir a la recurrente. La naturaleza del pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo es indemnizatoria para el caso de incumplimiento de las obligaciones previstas en el mismo y no es salario porque aunque derive del contrato de trabajo, no retribuye la prestación de servicios, de modo que de no existir el pacto que lo sustenta, no nace el derecho a percibir las cantidades previstas en el mismo, aunque se siga realizando el servicio en qué consiste la prestación laboral; es mas de no cumplir la empresa con el abono de las cantidades pactadas, el trabajador queda desvinculado del pacto, que no afecta al normal desenvolvimiento de la relación laboral. Naturalmente si el concepto esconde verdadero salario, por no existir el pacto o por otra circunstancia, habría que deshacer la simulación; pero en este supuesto, desde el inicio de la relación laboral se relaciona su existencia, siendo aportado por ambas partes el contrato de fecha 6 de agosto de 2003 en el que se regulan sus estipulaciones, sin que de las mismas se desprenda ilegalidad que conduzca a la nulidad del pacto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial en interpretación de lo establecido en el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, ya que se justifica el interés industrial y comercial, y se pacta una compensación adecuada, sin que el plazo exceda del previsto legalmente para la categoría de la trabajadora.
 
Por lo que se refiere a que la empresa estuviera cotizando por las cantidades percibidas en las nóminas por el concepto de «pacto de no competencia», se hace preciso recordar, por un lado que el hecho de que la empresa cotice o no por las cantidades que como compensación del pacto de no competencia de percibían en nómina, no añade dato de interés para determinar si estas cantidades integran o no el salario regulador del despido; y por otro, que los conceptos que integran la base de cotización no coinciden con el salario propiamente dicho, estableciendo los preceptos correspondientes de la Ley General de la Seguridad Social (art. 109 de la  LGSS), y disposiciones que la desarrollan en esta materia, normas que por disposición legal (son de derecho necesario absoluto –art. 105 de la LGSS–) regulan la materia sin consideración alguna a si las mismas suponen o no salario a efectos laborales, sobre la base de que, en general, integra la base de cotización, «la remuneración total» cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba por ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuanta ajena, con inclusión de las remuneraciones de vencimiento superior al mensual, que deben ser prorrateadas, procurando la mayor homogeneidad posible con lo establecido al efecto en el ordenamiento tributario, de modo que se ha de atender a las previsiones reglamentarias que definen los conceptos incluidos y excluidos de la base de cotización (art. 23 del Reglamento General de Cotización y Liquidación de otros derechos de Seguridad Social aprobado por  Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre y a los importes para determinar en los segundos la posibilidad de exclusión, de manera que atendiendo a esta normativa sería correcto cotizar por el concepto discutido, que sin embargo no es salario."
 
Por todo ello, como veis, entendemos que, al tener una naturaleza indemnizatoria, y no salarial, puesto que no retribuye la prestación de servicios, el plus de exclusividad no deberá tenerse en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización.
 
En cambio, en relación al PLUS DE EXCLUSIVIDAD, o plus de plena dedicación, existe más discusión en torno a la consideración del mismo, como salarial o extrasalarial.
 
En cualquier caso, los Tribunales también han venido señalando, que la cuestión clave es cómo se viene abonando dicho plus.
 
En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, de 29 de junio de 2000, establece:
 
"Entrando en el examen de los motivos por los que se establecieron las diferencias de cotización, y en lo referente al denominado "plus de exclusividad", la empresa pretende justificarlo por el pacto celebrado con determinados trabajadores, con el fin de conseguir su plena dedicación a la empresa.
 
De la prueba practicada, resulta evidente se trata de cantidades que se abonan mensualmente a determinados trabajadores para evitar que se pueda compatibilizar con otro trabajo, ni realizar ninguna actividad económica o profesional por cuenta propia. Aunque la parte entiende se trata de una indemnización, es lo cierto, que no basta calificarlo de este modo, cuando por sus características de periodicidad en el pago y cantidades fijas, son incluibles en el concepto de salario como viene redactado en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1 / 1995, de 24 de Marzo, que lo considera integrado por la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena."
 
De esta forma, como veis, en el caso de la anterior sentencia, a pesar de que la empresa defendía que se trataba de un concepto extrasalarial (y, por lo tanto, que no debía incluirse en la indemnización por despido), lo cierto es que su forma de pago (periódica y fija), llevó al Tribunal a considerarlo, no como un concepto indemnizatorio, sino salarial.
 
Entendemos, por el hecho de que únicamente se ha abonado dos meses, que pactasteis hace dos meses abonarle (es decir, subirle el salario) y luego lo despedís. A nuestro juicio, debe computarse como salario a efectos de despido, y además, no como salario variable para realizar la media de los últimos 12 meses, sino como si de una subida salarial se refiriese.
 
Por lo tanto, concluyendo, el pacto de no competencia no debe incluirse (a pesar de que cotice), y en cambio, el plus de exclusividad, sí.
 
Esperamos haber resuelto su consulta.
 
Reciba un cordial saludo.

Somos abogados

Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.