Permiso De Lactancia Acumulada

Buenos días:

Una consulta nueva sobre permiso de lactancia.

Tenemos un trabajador, que desde el 21/09/2015 tiene una reducción de jornada por cuidado de hijos de 1 h diaria, que ha sido padre de dos niños mellizos en junio de este año y va a hacer uso del permiso de lactancia acumulado que recoge la ley.

La duda es como hay que contar los días de permiso de lactancia porque son dos niños, por lo que teniendo en cuenta que el permiso de lactancia lo ha empezado a disfrutar el día 03/11/2015,¿ hasta cuándo duraría el mismo? ¿Cuándo tiene que volver a trabajar en la empresa?


Gracias.

 12/11/2015  usuario72

Respuesta de despacho:

 12/11/2015  despacho1

Buenos días:

La conclusión es clara, en vuestro caso la acumulación no se multiplica por dos, con motivo del nacimiento de mellizos. Además vuestro convenio os remite al acuerdo entre empresa y trabajador.

En primer lugar, hay que tener en cuenta lo que dice al respecto vuestro convenio:

“15. Las trabajadoras por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.

La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en el acuerdo a que llegue con el empresario.


Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por el padre o la madre en el caso de que ambos trabajen.
La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia corresponderán al trabajador dentro de su jornada ordinaria. El trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporara a su jornada ordinaria.
Las discrepancias surgidas entre el empresario y el trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute del permiso de lactancia serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad Foral de Navarra vigente en su momento (actualmente el 2008-2011),”


En el Estatuto de los Trabajadores, por su parte, se señala, en el artículo 37.4 lo siguiente:

“En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.”


Por eso, en vuestro caso concreto respecto a la ausencia de una hora, conviene señalar que los tribunales venían admitiendo que sean dos las horas de lactancia por motivo de los gemelos o mellizos.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 1350/2003 de 22 septiembre, establece lo siguiente:

“SÉPTIMO: Mediante resolución de fecha 21 de mayo pasado se concede al actor el permiso retribuido de una hora de ausencia durante la jornada de trabajo, por cada uno de sus hijos, que se iniciará a partir del día inmediatamente posterior al que finalice el descanso por parto y se mantendrá hasta que sus hijos cumplan la edad de 9 meses.

OCTAVO: Que el actor ha comenzado a disfrutar permiso por lactancia el día 19 de julio pasado, no habiéndolo disfrutado por lo tanto desde el nacimiento de los hijos hasta dicha fecha.

NOVENO: Mediante escrito de 9 de junio de 1998 se interpuso reclamación previa con el fin de que dicho derecho se concediese desde el momento del parto, no habiendo razón legal alguna para retrasarlo hasta el fin del permiso por maternidad.

DÉCIMO: Las horas de lactancia cuya pertinencia discuten los litigantes se materializan en una retribución de 409.332 pts., estando las partes conformes con tal circunstancia. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Estimar la demanda promovida por D. Juan María contra Servicio Canario de Salud, declarando el derecho del actor a disfrutar licencia por lactancia de una hora diaria por cada hijo en forma simultánea al disfrute de la madre de su licencia de descanso por parto, condenando al SCS a estar y pasar por ello y a abonar al actor la suma de 409.332 ptas. en concepto de horas de licencia no disfrutadas. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.”

Pues bien, de lo expuesto se podría deducir que corresponden dos horas, al haber gemelos. No obstante, no es así, ya que la acumulación debe regularse en el convenio, y como vuestro convenio, remite al pacto entre empresario y trabajador, sois al final vosotros los que concederéis la acumulación, pero en el número de días que señaléis. Si el trabajador no acepta esos días (que podéis computar a 1 hora o 2 dos, como veáis oportuno) podréis siempre impedir la acumulación al no haber acuerdo.

Los Tribunales venían concediendo que la acumulación se multiplicase en casos de parto múltiple. No obstante, como el Estatuto no prevé la acumulación, sino que, la acumulación es una mejora de los previsto en la norma convencional, el Tribunal Supremo considera que la acumulación prevista en el convenio no se incrementa por el nacimiento de gemelos.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, de 11 noviembre 2009, establece lo siguiente:


“El efecto temporal de la nueva norma que contiene el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción de la Ley Orgánica 7/2007, es el denominado efecto directo en los términos que recoge la sentencia recurrida con cita de la STC 210/1990. Para establecer el alcance de ese efecto de la nueva norma hay que tener en cuenta que ésta opera sobre dos términos: 1) la duración del permiso de lactancia y 2) la acumulación por días de las horas disponibles, lo que ya había admitido nuestra sentencia de 20 de junio de 2005. La duración del permiso se aumenta de forma directa por el nuevo precepto cuando establece que el indicado permiso se incrementará proporcionalmente en caso de parto múltiple. Pero ese incremento no se aplica a la acumulación, que ni siquiera es necesaria en el esquema legal, pues el precepto se limita a indicar que "la mujer, por su voluntad" puede acumular el permiso "en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla".

De esta forma, si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley, un convenio colectivo podría establecer, tras la vigencia del nuevo artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , un tope de acumulación de 14 días, un tope con un número de días superior o inferior, o excluir incluso la acumulación.Por ello, hay que concluir que el artículo 41.V del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes ha sido alterado por la disposición adicional 11ª de la Ley Orgánica 11/ 2007 en el sentido de ampliar la duración del permiso que se derivaba de la remisión al texto anterior del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , pero que la nueva norma no ha introducido variación alguna en lo que se refiere al tope de acumulación de 14 días, pues no contiene en este punto ninguna previsión, aparte de reconocer de manera expresa al convenio y al acuerdo contractual la posibilidad de establecer la acumulación en las condiciones que estimen oportunas.”

La duración del permiso de ausencia de una hora se aumenta de forma directa por el nuevo precepto cuando establece que el indicado permiso se incrementará proporcionalmente en caso de parto múltiple. Pero ese incremento no se aplica a la acumulación por las razones que hemos señalado: lo señala expresamente el Tribunal Supremo y además vuestro convenio os remite al acuerdo entre empresa y trabajador.

Por tanto, si el trabajador quiere acumulación, ésta debe regularse en el convenio, y como vuestro convenio, remite al pacto entre empresario y trabajador, sois al final vosotros los que concederéis la acumulación al trabajador, pero en el número de días que aceptéis.. Si no llegáis a un acuerdo con el trabajador, podréis siempre impedir la acumulación al no haber acuerdo. En caso de denegar la acumulación, el trabajador se vería obligado a disfrutar del permiso por dos horas al día.

Esperamos haber resuelto tu consulta, y llámanos si necesitas alguna aclaración.

Recibe un cordial saludo.

Respuesta del usuario

Buenos días:

Después de todo lo remitido, me queda alguna duda al respecto.
Si al trabajador no le duplicamos los días acumulados de lactancia por ser dos hijos mellizos, ya que tiene que esto no está recogido en ninguna norma, y el trabajador no está de acuerdo y denuncia, ¿qué posibilidades de que la sentencia sea a favor del trabajador?
¿Podría ser que el trabajador ganase en caso de denunciar a la empresa por no aumentar los días de acumulación de lactancia justo el doble?

Gracias.

 12/11/2015  usuario72

Respuesta de despacho:

 12/11/2015  despacho1

Buenas tardes:

La posibilidad de acumulación del permiso de lactancia es una mejora de lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, que reconocen algunos convenios colectivos, como el vuestro. El propio artículo 37.4 E.T., recoge que la posibilidad de acumulación viene condicionada a lo previsto en la negociación colectiva. En vuestro convenio, se dice expresamente que:

“La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en el acuerdo a que llegue con el empresario.


A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, de 11 noviembre 2009, señala:

“El efecto temporal de la nueva norma que contiene el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción de la Ley Orgánica 7/2007 , es el denominado efecto directo en los términos que recoge la sentencia recurrida con cita de la STC 210/1990. Para establecer el alcance de ese efecto de la nueva norma hay que tener en cuenta que ésta opera sobre dos términos: 1) la duración del permiso de lactancia y 2) la acumulación por días de las horas disponibles, lo que ya había admitido nuestra sentencia de 20 de junio de 2005. La duración del permiso se aumenta de forma directa por el nuevo precepto cuando establece que el indicado permiso se incrementará proporcionalmente en caso de parto múltiple. Pero ese incremento no se aplica a la acumulación, que ni siquiera es necesaria en el esquema legal, pues el precepto se limita a indicar que "la mujer, por su voluntad" puede acumular el permiso "en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla".

De esta forma, si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley, un convenio colectivo podría establecer, tras la vigencia del nuevo artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , un tope de acumulación de 14 días, un tope con un número de días superior o inferior, o excluir incluso la acumulación. Por ello, hay que concluir que el artículo 41.V del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes ha sido alterado por la disposición adicional 11ª de la Ley Orgánica 11/ 2007 en el sentido de ampliar la duración del permiso que se derivaba de la remisión al texto anterior del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , pero que la nueva norma no ha introducido variación alguna en lo que se refiere al tope de acumulación de 14 días, pues no contiene en este punto ninguna previsión, aparte de reconocer de manera expresa al convenio y al acuerdo contractual la posibilidad de establecer la acumulación en las condiciones que estimen oportunas.”


Por lo tanto, en virtud de todo lo anterior, y como ha reconocido expresamente el Tribunal Supremo, si el convenio colectivo establece que la acumulación se realizará en los términos previstos en el acuerdo al que lleguen trabajador y empresario, será ese acuerdo el que marque la duración del permiso de lactancia acumulada, no siendo exigible por parte del trabajador que la misma deba verse incrementada en los supuestos de parto múltiple, ya que como señala el Tribunal Supremo “la ley ha venido a reconocer de manera expresa al convenio y al acuerdo contractual la posibilidad de establecer la acumulación en las condiciones que estimen oportunas".

Por lo tanto, se le puede conceder de mutuo acuerdo en dichos términos (igual que con el resto de trabajadores), solamente por el hecho de que la acumulación de 12, 14, 17 días ya es por sí misma una mejora de lo previsto. Por ello, no es necesario que sea el doble de un caso normal.

En todo caso, si no está de acuerdo no se concede porque el convenio prevé que tiene que existir acuerdo.

Esperamos haber resuelto tu consulta, y llámanos si necesitas alguna aclaración.

Recibe un cordial saludo.

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Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
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Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.