2020-05-25 11:10:50

Periodo De Prueba

Buenos días,

Contraté a un trabajador el 1 de mayo 2020, con un contrato 402, para seis meses y un mes de periodo de prueba.

La empresa considera que no ha superado el periodo de prueba, y que por tanto, va a finalizar la relación laboral-.

Mi duda es

  • El trabajador anteriormente estuvo trabajando en el mismo puesto para la empresa principal a través de una subcontrata, y el 1 de mayo, la empresa principal decide hacerle contrato ¿es legal este periodo de prueba que ha establecido la empresa? ¿puede hacer uso del mismo para finalizar la relación laboral?
  • ¿durante el estado de alarma hay que tener en cuenta algún tipo de peculiaridad?

Gracias

 14/05/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 15/05/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
El artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores prevé lo siguientes sobre el periodo de prueba:
 
1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.  

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.  

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.  

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
 
Por tanto, procede analizar si el hecho de que haya estado trabajando anteriormente en la empresa en el mismo puesto de trabajo a través de una subcontrata invalida el periodo de prueba.
 
En este sentido, la jurisprudencia ha entendido que cuando un trabajador ya ha prestado los mismos servicios con anterioridad, a través de una empresa subcontratada, y a la finalziación de la subcontrata la empresa principal contrata al trabajador, el periodo de prueba que se pacte resultará nulo. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 1220/2006, de 9 de febrero, que establece que:
 
“Se insiste de este modo en la consideración de que la trabajadora tenía una antigüedad de 2 de septiembre de 2004 y que se había pactado con ella un período de prueba, dentro del cual, la empresa decidió poner fin a la relación, por lo que se niega que pueda hablarse de la existencia de despido.
 
Sin embargo, la Sala no puede aceptar estos planteamientos. De la lectura del relato fáctico, se desprende que la trabajadora ha venido prestando servicios ininterrumpidamente en el mismo centro de trabajo, con la misma categoría profesional y en condiciones análogas, desde el 1 de marzo de 2001. Dicha prestación de servicios se hacía en el marco de una contrata suscrita en la principal, el «Gran Teatre del Liceu», y la contratista Teasa, empleadora de la demandante. El cambio en la posición de empresario, que ahora ostenta la recurrente, se produjo a consecuencia de la terminación de la relación mercantil entre la principal y al contratista, pasando la ahora recurrente a ocupar esta última posición.
 
Ciertamente no existía ni en el convenio colectivo, ni el pacto con la principal, obligación alguna de subrogarse en la posición de empleadora, y, por ende, de asumir a los trabajadores de la contratista saliente; sin embargo, la recurrente entabló vínculos laborales con los mismos trabajadores que ya venían realizando los servicios incluidos en la contrata, celebrando con la actora el correspondiente contrato de trabajo.
 
(…)
 
Esto impide que pudiera someterse a la trabajadora a un período de prueba, no sólo porque tenía acreditada experiencia en la prestación, sino porque la novación empresarial no podía alterar, en detrimento de la trabajadora, la condiciones de la misma.”
 
Por tanto, en el supuesto planteado en la consulta, al haber estado trabajando con las mismas funciones a través de una subcontrata, habiendo decidido la empresa proceder a la contratación de esta trabajadora con posterioridad, entendemos que existe un alto riesgo de que se declare como nulo el periodo de prueba señalado. Además, la empresa ya conocía las aptitudes de la trabajadora para el desarrollo de dichas funciones.
 
En lo que respecta al Estado de Alarma, procede señalar las siguientes peculiaridades respecto a los despidos:
  • En el supuesto del ERTE por FM, la obligación del mantenimiento del empleo durante 6 emses tras la reanudaciñon de la actividad, para conservar la exoneración de las cotizaciones. Si no se ha utilizado un ERTE por fuerza mayor, no hay ningún problema.
  • La limitación de los despidos del artículo 2 del RDL 9/2020.
Dicho artículo establece lo siguiente:
 
La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
 
Por tanto, si se utilizan causas ETOP derivadas del COVID-19 para realizar un despido, este se entenderá injustificado y, consiguientemente, será declarado improcedente.
 
En conclusión:
  • El Estatuto de los Trabajadores establece que será nulo el periodo de prueba concertado con un trabajador que ya haya realizado las mismas funciones con anterioridad en la empresa.
 
  • En este sentido, la jurisprudencia ha entendido que cuando dichas funciones se han realizado a través de una subcontrata, y posteriormente la empresa principal ha procedido a contratar en las mismas condiciones, el periodo de prueba deviene nulo.
 
  • Por ello, en este supuesto, entendemos que existe un alto riesgo de que se considere como nulo el periodo de prueba.
 
  • En lo que respecta a las peculiaridades del Estado de Alarma, el artículo 2 del RDL 9/2020 establece que no se entenderán justificativas del despido las mismas causas que podrían justificar un ERTE, como son las causas ETOP derivadas de la situación del COVID-19. En ese caso, el despido será entendido como injustificado.
 
  • En este caso, aunque el cese no guarde relación con el COVID-19, será injustificado e improcedente porque no se encontraba en periodo de prueba y no procedía la extinción por este motivo.

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