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Paternidad Parcial Y Lactancia

Buenos días,

Se nos plantea el caso de un trabajador que tras las 6 semanas obligatorias ininterrumpidas después del parto, piensa  en disfrutar las 10 semanas restantes a tiempo parcial. Nos pregunta, si puede disfrutar del permiso por lactancia inmediatamente después de las semanas obligatorias tras el parto;  y en cuanto a la paternidad parcial, pensará cuando cogerse el resto de las semanas, dentro del plazo fijado por la Ley.

Podría este trabajador, después de las 6 semanas obligatorias tras el parto, acumular la lactancia y posteriormente y dentro de los 12 meses, optar por disfrutar el resto del permiso de paternidad?.

En caso afirmativo, la lactancia sería por la totalidad de los días que le corresponden o por la parte proporcional?.

Muchas gracias y un saludo

 25/03/2021 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 26/03/2021 LEXA Abogados
Buenos días,

Tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley /2019, de 1 de marzo, la reducción de jornada por lactante o su acumulación seguirá constituyendo un derecho propio de las personas trabajadoras, pero con la salvedad de que se abre la posibilidad de acogerse al mismo de forma simultánea por ambos progenitores, no siendo relevante que la madre vaya a disfrutar de la misma o no, siempre y cuando no trabaje en la misma empresa (artículo 37.4 Estatuto de los Trabajadores).

Así, ambos progenitores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo hasta que el menor alcance los 9 meses. Cuando ambos progenitores opten por disfrutar a la vez y de la misma forma su derecho al permiso para el cuidado del lactante, podrán, a su elección, ampliar la duración del mismo hasta que el menor cumpla 12 meses, con su consiguiente reducción de salario desde el mes 9 (artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores).  En estos casos, sólo uno de los progenitores tendrá derecho a la percepción de la prestación derivada de la misma, tal y como recoge el artículo 184 de la Ley General de la Seguridad Social. Por ello, el padre podría disfrutar de la lactancia, en cualquier caso, cuando finalice su permiso por paternidad.

En este sentido, entendemos que esta modificación viene a adecuarse al nuevo criterio reconocido por los tribunales, del derecho de los padres a disfrutar del permiso por lactancia tras haber agotado la paternidad (entre otras, sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2018 y la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2020). Por tanto, la nueva regulación de la lactancia la ha configurado como un derecho individual de cada progenitor, por lo que el permiso no es transferible, y por lo que ya no es necesario solicitar certificados que acrediten la solicitud del permiso por lactancia del otro progenitor, como también carece de relevancia que la madre no trabaje o sea autónoma, o que la madre haya solicitado una excedencia por cuidado de hijo (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de septiembre de 2010). 

En cuanto a la relación existente entre el permiso por paternidad y el permiso por lactancia, la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2018:
 
“Es así, aunque el permiso de lactancia, como anticipamos más arriba, no sea compatible con la suspensión del contrato por maternidad o paternidad, por cuanto dicha incompatibilidad afecta únicamente al ejercicio simultáneo de ambos derechos por el mismo progenitor, pero no afecta en absoluto, cuando uno de ellos tiene suspendido su contrato por el ejercicio del derecho de maternidad y/o paternidad y el otro reclama el disfrute del permiso de lactancia.”

En este sentido, la Disposición adicional primera del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, referida a la suspensión del contrato de trabajo y cese en la actividad por maternidad y paternidad a tiempo parcial, dispone lo siguiente:

“7. El permiso de maternidad y el de paternidad a tiempo parcial serán incompatibles con el disfrute simultáneo por los mismos trabajadores de los derechos previstos en los apartados 4 y 4.bis del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores y de la reducción de jornada por guarda legal prevista en el apartado 5 del mismo artículo. Será asimismo incompatible con el ejercicio del derecho a la excedencia por cuidado de familiares regulado en el artículo 46.3 de la citada ley.”
 
En conclusión:
  • Al margen de la incompatibilidad del disfrute simultáneo del permiso por paternidad y del permiso por lactancia, entendemos que no hay motivo para negar la posibilidad que plantea el trabajador en tanto en cuanto negarlo implicaría hacer una interpretación restrictiva de los derechos recogidos en el Estatuto de los Trabajadores. La norma únicamente fija como obligatorio el disfrute de 6 semanas ininterrumpidas de permiso por paternidad, sin que exista a partir de entonces un orden preceptivo para el disfrute de los permisos de paternidad y lactancia, otorgando libertad al trabajador para decidir en qué momento disfrutará de las restantes semanas del permiso por paternidad (hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses) y de las correspondientes a la lactancia (hasta que el lactante cumpla nueve meses).
  • En todo caso, la jurisprudencia ha reconocido el derecho del trabajador a disfrutar acumuladamente del permiso por lactancia en jornadas completas una vez finalizado el permiso por paternidad.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


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