Obligar A Recuperar Horas De Erte Declarado Nulo

hola, necesito saber si una vez me han declarado un ERTE nulo, puedo obligar a recuperar las horas no trabajadas a los trabajadores. Entiendo que tengo ahora que pagar el salario por los días de ERTE nulo, pero ¿puedo obligar a recuperar las horas?

Por otro lado, me gustaría saber si las cotizaciones van o no con recargo. No sé cual será el criterio de la TGSS.

Saludos.

 22/09/2015  lexa

Respuesta de despacho:

 22/09/2015  despacho1

Buenas tardes:

Por un lado, la jurisprudencia señala como consecuencia principal de la declaración de nulidad de un expediente de regulación de empleo temporal la devolución a los trabajadores de los salarios dejados de percibir.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 julio de 2014 establece lo siguiente:

"De cuanto antecede se deriva la estimación de los recursos y de las demandas, procediendo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 47.1 del Estatuto de los Trabajadores y 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social declarar nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los arts. 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como por concurrir la circunstancia de estar la actora disfrutando de reducción de jornada para el cuidado de su hijo, debiendo proceder la demandada a la inmediata reanudación del contrato de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir por la trabajadora hasta la fecha de tal reanudación o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el período de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, reconociendo el derecho de la trabajadora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Aun cuando sea irrelevante por concurrir dos causas de nulidad de la suspensión del contrato, hemos de concluir rechazando una vulneración de la garantía de indemnidad, por cuanto la actuación de la empresa es previa a cualquier demanda de la trabajadora, habiendo procedido a su despido y no siendo la suspensión una consecuencia de la defensa de la trabajadora sino un fraude de ley para obviar sus efectos y, en cuanto a la discriminación por su circunstancia de madre con jornada reducida para el cuidado de hijo se trata de una causa cuya garantía se ha objetivado de manera que opera con independencia de cuál sea la intención empresarial."


En este mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de octubre de 2013 establece lo siguiente:

Así pues, acreditado que la empresa demandada no aportó a la Autoridad Laboral ni a los representantes de los trabajadores sus ventas de los últimos trimestres de 2011 y 2012 hasta después de concluir el período de consultas, cuando se lo remitió a la Autoridad Laboral, como subraya el informe de la Inspección de Trabajo, debemos concluir que el período de consultas no se ajustó a derecho, por lo que debemos declarar la nulidad del expediente de suspensión de contratos promovido por la empresa demandada con la consiguiente obligación de restituir a los trabajadores afectados los salarios dejados de percibir.


Por tanto, como puede observarse, no es posible que los trabajadores recuperen las horas no trabajadas durante la suspensión del contrato de trabajo, toda vez que, la nulidad del expediente de regulación de empleo temporal se declara por infracciones cometidas por el empresario.

Asimismo, la Sentencia núm. 1743/2010 de 3 marzo, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, establece la imposibilidad de compensar el exceso de jornada anual por el periodo no trabajado durante el ERE:

“El motivo en sus dos pretensiones, y con el recurso, no puede prosperar. Se solicita por la parte recurrente en el presente conflicto colectivo, que se declare el derecho de los trabajadores afectados por el mismo a disfrutar de los cuatro días de descanso por sobrante de jornada establecidos en el calendario laboral y unilateralmente anulados por la empresa, al margen de que el ERE de suspensión de los contratos de trabajo modificara los días de trabajo efectivo de los trabajadores a lo largo del año. Estamos por tanto ante una mera cuestión jurídica, consistente en determinar si el tiempo de suspensión de los contratos de trabajo por un Expediente de Regulación de Empleo, debe tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo (como afirma la recurrente) a los efectos del disfrute de los cuatro días de sobrante por exceso de jornada que se pactó con la empresa antes del inicio del ERE.

Debido a su analogía, cabe traer a colación la STS de 14 de julio de 1997, conforme a la cual, el período no trabajado por suspensión de los contratos de trabajo autorizada en ERE, da lugar a la reducción proporcional de la duración de las vacaciones. Y en el presente caso, aún no tratándose de un supuesto de vacaciones se produce la citada analogía, pues también se trata de un período de descanso por sobrante de jornada. Y si nos remitimos al acuerdo de fecha 4-02- 09 sobre el calendario laboral, se fijaron los cuatro días de descanso como sobrante de la jornada, al resultar la misma de 1808 horas anuales, cuando el convenio colectivo las fijaba en 1776 oras, es decir, un exceso de 32 horas (4 días). Pero es evidente que, tras la suspensión de los contratos de trabajo por el ERE, no existe ningún exceso de jornada que haya de ser compensado con descansos, pues los trabajadores realizaron como jornada ordinaria, una inferior no tan sólo a las 1808 horas pactadas en convenio, sino incluso a las 1776 horas.

En consecuencia, cabe afirmar que la suspensión de los contratos por el ERE afecta al derecho de disfrute de los cuatro días de descanso por sobrante de jornada, no pudiéndose estar a la alegación de la parte recurrente de que se deba cumplir el pacto alcanzado con la empresa en este punto, pues aquél descanso se fijó en base a una jornada anual que finalmente no se realizó. Lo contrario llevaría al absurdo de compensar un exceso de jornada que no se ha realizado, debiendo destacarse que en el acuerdo del ERE en período de consultas se acordó que las vacaciones no se verían afectadas en modo alguno. Como consecuencia del ERE, el calendario previsto para 2009 quedó sin práctica utilidad alguna, careciendo de sentido el disfrute de los cuatro días de descanso, el cual era un simple ajuste en el calendario a la jornada prevista en convenio colectivo. Desde esta perspectiva cabe señalar que el pacto alcanzado con los trabajadores se vio alterado por el ERE de suspensión de los contratos de trabajo, no existiendo tras el mismo ningún exceso de jornada que se deba de compensar. Estamos ante el supuesto típico de la denominada "clausula rebus sic stantibus".”



Por otra parte, la Orden ESS/86/2015, de 30 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, establece en su artículo 8 lo siguiente:

2. Durante la percepción de la prestación por desempleo por suspensión temporal de la relación laboral o por reducción temporal de jornada, ya sea por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, la base de cotización a la Seguridad Social de aquellos trabajadores por los que exista obligación legal de cotizar será el equivalente al promedio de las bases de los últimos seis meses de ocupación cotizada, por contingencias comunes y por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación legal de cotizar.
3. La reanudación de la prestación por desempleo en los supuestos de suspensión del derecho supondrá la reanudación de la obligación de cotizar por la base de cotización indicada en los apartados anteriores correspondiente al momento del nacimiento del derecho.



Desde la Tesorería General de la Seguridad Social nos confirmas tras consulta telefónica que las cotizaciones durante un ERTE son normales, lo que implica que no exista ningún tipo de recargo en este sentido.
Por todo lo anterior, las conclusiones para vuestro caso son las siguientes:

  • La consecuencia de la declaración de nulidad del expediente de regulación de empleo temporal es el reintegro a los trabajadores de los salarios dejados de percibir, no siendo posible hacer que los trabajadores recuperen las horas no trabajadas durante el ERTE toda vez que no son ellos quienes deben asumir las consecuencias de la declaración de nulidad del ERTE.
  • Asimismo, en relación con las cotizaciones, entendemos que, al ser declarado nulo el ERTE por sentencia judicial, deberían ser con recargo. No obstante, hemos realizado la consulta telemática y os confirmaremos cuando nos hayan contestado.

Esperamos haber resuelto tu consulta, y llámanos si necesitas alguna aclaración.

Recibe un cordial saludo.

Somos abogados

Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.