2021-03-05 13:35:20

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Los abogados en ejercicio de Lexa pueden resolver tus dudas laborales en 24h y siempre con jurisprudencia

Muy Urgente

Buenos dias, 

Tengo una empresa de alojamientos turísticos en Pamplona que se encuentra en la siguiente situación: en marzo tuvo que meter a los 6 trabajadores que tenía en un ERTE de fuerza mayor. El 29 de mayo incorporó a uno de ellos a media jornada pero este trabajador al poco tiempo pidió la baja voluntaria. Lo mismo hizo otro trabajador que estaba en ERTE (se fue de baja voluntaria), de tal modo que quedaron 4 trabajadores en ERTE al 100%. La empresa incorporó a uno de estos 4 trabajadores en el mes de julio a tiempo completo y los otros tres quedaron, hasta el día de hoy, en ERTE al 100%. Así es como se encuentran a día de hoy: uno trabajando al 100% de jornada y los otros 3 en ERTE al 100%. En vista de la mala situación y de que las previsiones de la empresa para 2021 son nefastas, quieren despedir a los 4 trabajadores. La duda es: cómo lo pueden hacer? Presentando un ERE de extinción? O despidiendo sin más a cada uno... Tendrían algún problema despidiendo a los 4 trabajadores (por el ERTE)? Lo que está claro es que el empresario quiere quitarse a todos de encima y sin que le penalicen por el ERTE...

Muchas gracias por atenderme.

Un saludo,

 15/01/2021 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 18/01/2021 LEXA Abogados
Buenos días,
 
En primer lugar, a efectos de determinar si debéis hacer un ERE de extinción, cabe analizar si alcanzáis los umbrales previstos en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores:
 
A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
 
En tanto que la empresa tiene menos de cien trabajadores, para acudir al procedimiento de despido colectivo, la extinción deberá afectar a, al menos, diez trabajadores. Por ende, en caso de querer despedir a cuatro trabajadores, no será exigible que sigáis el procedimiento de despido colectivo.
 
Consecuentemente, deberéis seguir el procedimiento de despido objetivo del artículo 53 del Estatuto, tal y como dispone el artículo 52 del Estatuto:
 
“c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo”.
 
En este sentido, cabe destacar que el artículo segundo del RDL 9/2020, establece la “prohibición de despedir”:
 
La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
 
Esto es, ni la fuerza mayor, ni las causas ETOP que justifican los ERTES derivados del COVID-19 amparan la extinción del contrato de trabajo. Asimismo, esta prohibición ha sido prorrogado hasta el 31 de enero de 2021 a través del artículo 6 RDL 30/2020:
 
Los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, permanecerán vigentes hasta el 31 de enero de 2021.
 
Por ende, esta norma prohíbe los despidos basados en causas de fuerza mayor, o causas económicas, técnicas, organizativas y de producción realizados antes de 31 de enero de 2021.  Por lo que os recomendamos realizar dichos despidos a partir dicha fecha.
 
No obstante, en relación con esta prohibición de despedir cabe citar la sentencia del 15 diciembre de 2020, del Juzgado de lo social nº1 de Barcelona, la cual se pronuncia a favor de la empresa, en relación con el despido de una trabajadora de una empresa dedicada al comercio, incumpliendo dicho precepto, entendiendo el Tribunal que la prohibición de despedir del RDL 9/2020 es contraria a la normativa europea:
 
“Una economía de mercado competitiva requiere así mismo tanto la protección del derecho a la prestación de trabajo como la protección del derecho a la libertad de empresa, derecho fundamental este último que tiene reconocimiento expreso como tal en el artículo 38 de la Constitución Española y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales cuyo artículo 16 reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales. Protege en consecuencia el marco normativo europeo tanto el derecho a emprender una actividad empresarial como el derecho a desarrollar la misma. Ciertamente el desarrollo de la actividad económica de los particulares no es enteramente libre, sino que está regulada por los poderes públicos y, por tanto, sujeta a diversos trámites, requisitos, reglas y/o prohibiciones, de forma que se ve limitada. Sin embargo, la limitación impuesta por los poderes públicos no puede ser de tal índole que vacíe de contenido el derecho e impida la propia actividad. La normativa española, en tanto en cuanto establece una prohibición incondicionada a una tradicional medida de readaptación empresarial de amplio reconocimiento en todas las economías de la Unión Europea, y que todas las legislaciones someten a varios requisitos formales, materiales y de compensación -en cuanto no es una causa imputable al trabajador- no respeta esa legalidad comunitaria, de establecer un marco común de desarrollo social y económico, por lo que generando derechos subjetivos en los justiciables merecen la protección y tutela de los órganos jurisdiccionales como tribunales de la Unión. Ciertamente se podría plantear la necesidad de instar una cuestión prejudicial en el ámbito del TJUE (art. 267 del TFUE), en el sentido señalado por la STC 37/2019 (y jurisprudencia constitucional que señala), pero como sea que esta resolución es susceptible de recurso (por lo que el planteamiento deviene una posibilidad pero no una obligación), y que en cualquier caso no se encontraría el juzgador ante dudas interpretativas, sino el pleno convencimiento (atendidas las notorias circunstancias actuales) de que la normativa interna no respeta dicho precepto del TUE (art. 3.3) y de consuno de la CEDF (art. 16), procede su inaplicación (STJCEE 15/07/1964 Costa-Enel) en tanto en cuanto es merecedora de tutela el derecho de la demanda reconocido en los preceptos del TFUE y CEDF señalados.
 
CUARTO.- En consecuencia el despido debe ser calificado de acuerdo a lo establecido en el art. 53 del TRLET y art. 123 de la LRJS, como procedente, convalidando la extinción y declarado procedente con los efectos legales que están previstos”.
 
En todo caso, a pesar de todo ello, los despidos deberán estar justificados debidamente en causas objetivas.
 
En sentido contrario, se han pronunciado los tribunales en diferentes ocasiones, a través de sentencias discutibles. Entre otros el Juzgado Social de Sabadell de 6 de julio de 2020, que estimó la demanda interpuesta por una trabajadora con un contrato de obra y servicio y declaró nulo su despido con motivo de la disminución de pedidos y de producción derivada de la declaración del Estado de Alarma:
 
“Según se desprende del relato de hechos probados, la empresa comunicó a la actora la extinción de contrato de trabajo el día 27.3.2020, fecha en que estaba vigente el RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se adoptaban medidas de limitación de movilidad de la población, así como el RDL 8/2020 en el que se establecían medidas para evitar la destrucción de empleo y se había aprobado, y estaba pendiente de publicación, el RDL 9/2020 que fue publicado en BOE de 28 de marzo, fecha de efectos del despido, no siendo verosimil considerar que la demandada desconociera los términos de la norma en el momento de notificar la extinción.
En la carta de extinción de contrato se hace referencia a la finalización de la obra o servicio para el que fue contratada, cuando lo cierto es que, de estimar los argumentos de la empresa, esto es, de considerar que estábamos ante un contrato temporal, debió adoptar las medidas previstas en RDL 8/2020 y en su caso suspender el cómputo de vigencia del contrato de trabajo en aplicación de art. 5 RD 9/2020, ya que, según se reconoció en acto de juicio, en realidad se extinguió el contrato de trabajo a cinco de los empleados como consecuencia de la disminución de pedidos y de producción derivada de la declaración del Estado de Alarma.

En definitiva, se considera que, en realidad, la extinción de contrato de la actora se produjo como consecuencia de la situación derivada de la declaración del Estado de Alarma y la existencia de circunstancias que habilitaban a la empresa para adoptar las medidas previstas en RD 8/2020 por lo que, al extinguir la relación laboral de la actora no solo aduce una causa que no justifica la extinción, según los artículos 22 y 23 de RDL 8/2020 y artículo 2 de RDL 9/2020, sino que supone un incumplimiento de las disposiciones legales adoptadas por el legislador con la finalidad de evitar la destrucción de empleo, finalidad que se refleja en Exposición de Motivos (III) del RD 8/20, en que sostiene que las medidas del Cap III del RD-Ley 8/20 están orientadas a evitar despidos y a conservar el empleo, y esa finalidad habrá de predominar en la hermenéutica que regula los despido en el ámbito excepcional del COVID-19, siendo esta finalidad la que justifica la redacción del art. 2 RD-Ley 9/2020.

Siendo así, consideramos de aplicación el art. 6.3 de Código Civil por cuanto la extinción del contrato de trabajo de la actora constituye un acto contrario a norma imperativa además de constituir un fraude de ley, art. 6.4 de Código Civil, pues la empresa se ampara en causa inexistente para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, esto es, la extinción de la relación laboral a fecha 28.3.2020, cuando las normas vigentes proscriben la destrucción de empleo derivada de la situación excepcional del Estado de alarma derivado de COVID-19. En consecuencia procede declarar la nulidad del despido notificado a la actora con efectos de 28.3.2020, con las consecuencias previstas en artículo 55.6 TRLET”.
 
En esta sentencia el Tribunal avala la prohibición de despedir durante el estado de alarma recogida en el RD 8/2020 y declara nulo el cese de una trabajadora con un contrato temporal por obra y servicio que fue despedida durante el Estado de Alarma debido a la bajada de producción como consecuencia del coronavirus, obligando a la empresa a readmitir a la empleada y abonarle los salarios de tramitación.
 
Asimismo, se ha pronunciado la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 26 de octubre 2020 (rec. 27/2020), declarando la nulidad del despido colectivo de un restaurante que se encuentra en un ERTE por fuerza mayor basado en el artículo 22 RDL 8/2020 y que, estando vigente, solicita un ERE por causas económicas:
 
“En el presente caso el sindicato actor sostiene que la causa del despido colectivo es la misma que justificó el ERTE de suspensión y se produjo dentro de su periodo de vigencia, teniendo en cuenta que fue prorrogado primero hasta el 30 de junio de 2020 y luego, por el RD 24/2020 de 26 de junio, hasta el 30 de septiembre del mismo año.
El artículo 2 del RD 9/2020 de 27 de marzo estableció que "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los  artículos 22   y  23   del  Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo  (RCL 2020, 401, 470) , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido." Es aplicable durante la vigencia del estado de alarma.
Una vez levantado el estado de alarma debe tenerse en cuenta la jurisprudencia sobre la suspensión de los contratos y el despido posterior, como la sentencia de 17 de julio de 2014 ( r de casación nº 32/2014  (LCEur 2014, 52) ) que razona: "ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión» (  SSTS 12/03/14 (RJ 2014, 2226) -rcud. 673/13 -; y SG 16/04/14 (RJ 2014, 3079)   -rco 57/13). Y en la misma línea hemos indicado que el pacto colectivo sobre la suspensión de contratos impide su desconocimiento, revisando el acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», si no se ha producido un cambio radical y la gravedad de la crisis, así como su carácter estructural, eran notorias ( STS SG 18/03/14 - rco 15/13  (RJ 2014, 2253)  )”.
 
Por tanto, a efectos de que los despidos objetivos en el contexto de un ERTE no sean declarados nulos, será necesario que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión.
 
 
Por tanto, como veis existen criterios discrepantes.
 
En vuestro caso, en principio los despidos de dichos cuatro trabajadores no provocarán el incumplimiento de la prohibición de despedir, siempre y cuando se realicen a partir del 31 de enero de 2020, salvo que se prorrogue dicha prohibición.
 
Asimismo, con el objeto de no incumplir con el compromiso de mantenimiento del empleo, en caso de haberos beneficiado de las exoneraciones de las cuotas de seguridad social, hay que tener en cuenta en qué momento se reinició la actividad de la empresa, a efectos de empezar a computar los 6 meses de compromiso de mantenimiento del empleo. 
 
En vuestro caso, dado que el reinicio de la actividad se dio en julio, entendemos que no habrá problemas en este sentido, dado que los 6 meses de compromiso finalizaron en noviembre de 2020, salvo que los trabajadores se hubieran visto afectados por un ERTE distinto al que hacéis referencia (ERTE por Impedimento, por ejemplo) y la empresa se hubeira beneficiado de las exoneraciones previstas para este tipo de ERTE.
 
En cualquiera de los casos, recomendamos que, si se recurre al despido objetivo, se fundamenten muy detalladamente las causas del despido y los elementos y datos facticos, así como, el agravamiento de la situación de la empresa respecto a las causas que justificaron el ERTE.

En conclusión:

 
  • El procedimiento para llevar a cabo las extinciones contractuales referidas es el de despidos objetivos individuales.
 
  • Los despidos objetivos de los cuatro trabajadores no provocarán el incumplimiento de la prohibición de despedir, siempre y cuando se realicen a partir del 31 de enero de 2020, en caso de incumplirlo, existe jurisprudencia contradictoria.
 
  • Asimismo, en caso de haberos beneficiado de las exoneraciones de cuotas de la seguridad social, os recomendamos comprobar que no se incumple con el compromiso de mantenimiento del empleo de 6 meses desde el reinicio de la actividad.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


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