2020-08-06 09:41:42

Movimiento De Trabajadores Entre Empresas Del Mismo Grupo

Se trata de un  grupo de empresas que opera, con varias mercantiles  de forma independiente en
total 8 mercantiles. Dedicadas a Hosteleria  que entraron todas ellas en
ERTE de FUERZA MAYOR, la mayoría de ellas con varios centros de trabajo.

La problemática nos viene desde el inicio en el sentido  de que en algunas empresas abrieron algunos
centros y otros no.  Y en algunas de estas empresas y centros abiertos –EMPRESA A- necesitaron a trabajadores con un perfil más idóneo para dirigir por  el centro de trabajo en cuestión, que no tenían afectados en ERTE, y que sí estaba contrato en otra empresa.  El procedimiento que se siguió fue contratar a un trabajador de la –EMPRESA B,  que estaba en ERTE, y darlo de baja voluntaria,  en lugar de mantenerlo en ERTE, con inactividad.  Y contratarlo en la empresa A,  con una categoría inexistente en la misma, y distinta de la categoría que este trabajador tenía en la empresa B. Esto ocurrió con unos 6 trabajadores, que realizaron la misma operativa.

Algunos de estos trabajadores, han regresado a la empresa de origen empresa A, pero  al haber sido baja voluntaria han perdido el ERTE, y se han contratado como trabajadores externos, con categorías inexistentes en el ERTE, o que ya no tienen a nadie por desafectar.  

Tras una consulta realizada a la TGSS. Nos indicaron que no se podían realizar subrogaciones de forma parcial, de trabajadores entre empresas que estuvieran en ERTE, por lo que tuvimos que descartar la idea de subrogaciones que hubiera sido la más idónea.

Sin embargo tras la Ley 24/2020, al prohibir de forma expresa la contratación externa, y habida cuenta que en algunas empresas, necesitan a más personal, pues  la totalidad de trabajadores por lo menos de las categorías que necesitan han sido desafectados, se ha optado en contratar a veces a personal externo, no vinculado con ninguna sociedad, y otras también a personal de otras empresas
del grupo, que tienen a personal de las categorías que necesitan la empresa A, y a solicitar excedencia voluntaria en la empresa B, solicitando la baja por excedencia.

 

Esta opción, ha sido porque la empresa al tener que pagar en la empresa A, la totalidad de los seguros sociales  como si fuera una contratación externa al ERTE, al no poder realizar subrogación,  si mantenía al trabajador en el ERTE empresa
B por desafectar, se pagaban dos seguros sociales. Y la empresa decidió que no podía asumirlo.

Sin embargo con este proceder tengo seria dudas de si se ha actuado bien y que le planteo.

1.- El trabajador que ha pedido excedencia voluntaria, y se ha dado de baja  como tal, podría volver al ERTE de origen ¿?

2.- Tendria derecho  la empresa en la que esta de baja por excedencia, cuando se incorpore tras la excedencia exonerarse de nuevo, y el trabajador a  cobrar las prestaciones de desempleo de nuevo ¿?

3.- La excedencia voluntaria como cuenta a efectos de mantenimiento de empleo ¿? Y a partir de qué fecha ¿?
Desde que pide reincorporación a la empresa tras finalizar la excedencia, ¿? Y si en aquel momento se queda en la empresa por desafectar ¿?.o la empresa no le reincorpora por no haber trabajo. ¿?

4.- Podria tener repercusión para ambas empresas, la A y la  B,  las exoneración realizadas hasta ahora y futuras. ¿? Serían para  los trabajadores afectados por este cambio entre las empresas A y B, o podria ser  de la totalidad de  todas las empresas del grupo ¿? 

5.- Se podría anular el ERTE, por estas circunstancias, tanto de una empresa como de otra, e incluso de todo el grupo de empresas. ¿?

6.- Que otras opciones podríamos implantar,  entre las distintas empresas del grupo, y que movimientos deberíamos realizar, entre las distintas empresas,   para tener la garantía y  fiabilidad de que las gestiones se realizan de una forma correcta, y sin tener riesgos de perder los ERTES, ni las exoneraciones  tanto las realizadas como futuras. ¿?

7.- No está declarado el grupo de empresas como GRUPO LABORAL,

Quedo a la espera de sus opiniones, y si necesita alguna aclaración no dude en solitarla.

 27/07/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 29/07/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
En primer lugar, en cuanto a la posibilidad de que el trabajador en excedencia voluntaria una vez reincorporado a la empresa vuelva a al ERTE, cabe citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 15 de enero de 2013, en la cual se dispone:
 
“STS de 21-1-10 EDJ 2010/11623 sintetizando la doctrina jurisprudencial al efecto, que, "La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido que este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o "expectante", condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso (s. de 18-7-1986). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25-10-2000 EDJ 2000/44307)".
(…)
"Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho "expectante" del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa".
 
De la mencionada doctrina, que no viene sino a aclarar el alcance normativo del artículo 46,5 ET , deriva, conforme entre otras, a STS de 24-6-08, que no habiéndose obtenido la convicción de que en aquel momento no fuera posible su reincorporación al trabajo , antes del termino del plazo en que regia el derecho a reserva del puesto de trabajo, no había por que incluir a la recurrente dentro del ERE, y por ende, no se podía considerar ello como un despido. Sin que, en una situación de excedencia ordinaria, se genere tampoco derecho a ello, sin más, ni por ende, a indemnización, conforme a la mencionada STS”.
 
Por tanto, en esta sentencia en Tribunal declara que el empleador no tiene la obligación de reincorporar al trabajador en caso de una excedencia voluntaria “común”, y por tanto, no tendrá el deber de incluirlo en el ERE a efectos de que este cobre la indemnización.
 
No obstante, en vuestro caso, entendemos que el empleador está de acuerdo en su reincorporación. Por ende, podrá incluirlo en el ERTE, ya que la sentencia se pronuncia declarando que no existe un deber sobre ello, pero no lo impide.
 
Por tanto, en respuesta a vuestra segunda cuestión, entendemos que una vez reincorporado al ERTE se aplicarán las mismas condiciones que al resto de los trabajadores, es decir, tendrá derecho a las bonificaciones del artículo 4.1 del RDL 24/2020, siempre y cuando se cumplan con los requisitos previstos:
 
1. Las empresas y entidades que contaran con expedientes de regulación de empleo a los que se refiere el artículo 1 de este real decreto-ley quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en los porcentajes y condiciones que se indican a continuación:

a) Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir del 1 de julio de 2020, así como de aquellas otras referidas en el artículo 4.2.a) del Real Decreto ley 18/2020, de 12 de mayo, y de los períodos y porcentajes de jornada trabajados a partir de ese momento, la exención alcanzará el 60% de la aportación empresarial devengada en julio, agosto y septiembre de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta, la exención alcanzará el 40% de la aportación empresarial devengada en julio, agosto y septiembre de 2020.

b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas a partir del 1 de julio de 2020 y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención alcanzará el 35 % de la aportación empresarial devengada en julio, agosto y septiembre de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta, la exención alcanzará el 25% de la aportación empresarial devengada en julio, agosto y septiembre de 2020. En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.
 
 
En cuanto a la pregunta relativa al compromiso de mantenimiento de empleo, los trabajadores quedarán afectados en los términos previstos en la disposición adicional sexta del RDL 8/2020, de la siguiente forma:

1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
 

Esto es, desde la reincorporación del primer trabajador al puesto de trabajo, durante los seis próximos meses la empresa deberá mantener el compromiso de mantenimiento de empleo y por ende no podrá despedir a ningún trabajador (salvo las excepciones previstas en el apartado segundo).
 
Por tanto, la reincorporación de un trabajador tras su excedencia voluntaria no tendrá efectos sobre el compromiso de mantenimiento de empleo.
 
 
No obstante, en vuestro caso, cabe analizar si tiene consideración de grupo de empresas a efectos laborales. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2018 estableciendo que para ello tienen que darse los siguientes factores:
 
“(…) en el estado actual de la jurisprudencia, la presencia de los "elementos adicionales" a los que la Sala de instancia se refiere resulta esencial para entender que concurre una unidad empresarial a efectos laborales en los grupos de empresa. Y esos componentes adicionales, a tenor de aquella doctrina, serían actualmente los siguientes: 1. El funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2. La confusión patrimonial; 3. La unidad de caja; 4. La utilización  y 5. El uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente";”
 
En vuestro caso, es importante identificar si el movimiento de los trabajadores que nos comentáis  podría considerarse “confusión de plantillas”. A este respecto, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de junio de 2018 dispone:
 
“3.-Intrascendencia de tales servicios simultáneos.- Pues bien, en el concreto caso de autos la sentencia se limita a afirmar que cada uno de aquellos dos trabajadores de «Foisa», «a su vez, prestó servicios para SISTEGAS SL, como agente y representante comercial» en las referidas fechas...»; pero -como destaca acertadamente el Ministerio Fiscal- en manera alguna consta que tales servicios se hubiese prestado de forma «indiferenciada» -que no sólo simultánea- y percibiesen una exclusiva retribución, sino que -antes al contrario- se halla documentado [folios 20, 24 y 38 del ramo de prueba de «Sistegas»] que para la prestación de tales servicios para la referida empresa, pese a su limitado ámbito temporal, de todas formas se les suscribió un específico contrato, en el que se pactó la correspondiente retribución a comisión a cargo de la contratante y que -precisamente por la específica retribución pactada- ha de entenderse fue compatibilizada con la remuneración a cargo de «Foisa» para el cometido que no consta, aunque presumiblemente hubiese sido también el de Agente comercial.
 
Pero con independencia de tales consideraciones, lo cierto es que el dato de que tratamos, prestación simultánea de servicios -para las dos codemandadas- por únicamente tres trabajadores, en periodo de tan corta duración y para una laboral profesional tan específica [Agente comercial], en manera alguna tendría relevancia -aunque se tratase de servicios «indistintos», que no simultáneos y amparados en la correspondiente contratación- en manera alguna tiene relevancia como para sostener que estemos en presencia de una «confusión de plantillas», que a su vez evidencie un «funcionamiento unitario» y que a la par consienta afirmar la existencia de «empresa de grupo», que finalmente obligue a situar el ámbito de la crisis económica en el «grupo» y no en la concreta empresa afectada por el PDC.
Ciertamente que con carácter general se mantiene que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción (…) pero que tratándose de un «grupo de empresas» -con comunicación de plantilla- la acreditación de las causas económicas deberá ir referida a todas las empresas del grupo y no sólo a la formal empleadora, pues si el grupo de empresas constituye el único empleador de los demandantes, por prestar servicios «indistintamente» para las sociedades, la causa económica concurrente en una de ellas no justifica la concurrencia de la causa extintiva, por estar ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad (…) Ahora bien, en el presente caso negamos la existencia de esa «confusión de plantillas», pues la mínima intercomunicación laboral que más arriba se ha indicado, en un periodo de más de diez años y en una plantilla de unos 20 trabajadores, presenta una entidad mínima cuya trascendencia ha de rechazarse a través de la llamada doctrina de la «insignificancia», que ha tenido consolidada aplicación en el ámbito de la jurisprudencia contencioso- administrativa y que igualmente ha sido aplicada por esta Sala de lo Social(…)”.
 
Por tanto, en este caso el tribunal declara de escasa relevancia la prestación simultánea de servicios por parte de tres trabajadores en dos empresas, estableciendo que no puede considerarse confusión de plantilla, negando la existencia de un grupo patológico de empresas a efectos laborales. Es decir, la prestación de servicios puntual y de corta duración para empresas del mismo grupo no implica confusión de plantilla.
Teniendo ello en cuenta, os recomendamos que os planteéis las siguientes alternativas:
 
  • Traspasar al trabajador en cuestión sin modificar su contrato que tiene con la empresa en ERTE, a través de un nuevo documento en el que se especifique la duración del contrato y la causa del mismo, que por ejemplo podría ser un contrato de 4 meses para el apoyo a la empresa por exceso de trabajo.
  •  También sería posible realizar una novación contractual subjetiva, es decir, modificar el contrato cambiando del empleador. En este supuesto recomendamos realizar un anexo al contrato en el que se especifique claramente la causa de esta novación.
Por tanto, en conclusión:
 
  • Que un trabajador esté en excedencia voluntaria no tiene por que impedir su posterior inclusión en un ERTE, cuando ejerza su derecho a reincorporarse o el empleador esté conforme.
  • Una vez reincorporado, entendemos que se afectará al ERTE de la misma forma que el resto de la plantilla. Es decir, aplicando las exoneraciones correspondientes.
  • Asimismo, su reincorporación a la plantilla no tendrá efectos sobre el compromiso de mantenimiento de empleo.
  • En todo caso, los ERTES de Fuerza Mayor generan siempre dudas, en este caso, genera dudas su mantenimiento en tanto que las causas que dieron lugar al mismo (estado de alarma) ya no se mantienen, por lo que su continuidad puede ser un riesgo y que sea revisados estos ERTES.
  • Puede resultar de interesante para las empresas aplicar una medida de ERTE ETOP, con la posibilidad de afectar y desafectar a los trabajadores en función de las necesidades productivas. Es decir una medida que con el acuerdo se convaliden las causas y que sea más flexible que el ERTE actual.
  • Al finalizar este ERTE, habría que hacer una valoración de posibles extinciones objetivas,. Una vez transcurridos los 6 meses de mantenimiento del empleo.
 

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


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