Lactancia: Cambios Real Decreto Ley 6/2019 De 1 De Marzo, Para La Garantia De La Igualdad De Trato Y Oportunidades En El Empleo Y La Ocupacion

Buenos días, quisiera saber si tras la publicación del Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de Marzo, para la Garantía de la Igualdad de Trato y Oporturnidades en el Empleo y la Ocupación; se han producido cambios en el Permiso de Lactancia.

El trabajador sigue teniendo derecho a una hora acumulable desde que acaba la baja maternal de la madre hasta que el niño cumpla 9 meses?

Tengo dudas porque leo que "la reducción de jornada en media hora para el cuidado del lactante hasta que éste cumpla nueve meses se configura como un derecho individual de las personas trabajadoras, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor".

En resumen, este decreto modifica el permiso de Lactancia que se estaba aplicando actualmente?


Gracias

 15/03/2019 usuario2384

Respuesta de despacho:

 18/03/2019 despacho1
Buenos días.

En primer lugar, conviene señalar que, antes de la publicación del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, la regulación habida con respecto al permiso de lactancia radica en el modo de que el permiso constituía per se un derecho individual, pudiendo ser solo ejercitado por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajasen.

Efectivamente, el Real Decreto-ley introduce cambios en la regulación relativa al permiso de lactancia. En concreto, modifica el apartado 4 del artículo 37 en los siguientes términos:
4. En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella.

La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito.

Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.

Por tanto, tras la entrada en vigor de este nuevo Real Decreto-ley, la reducción de jornada seguirá constituyendo un derecho propio de las personas trabajadoras pero con la salvedad de que se abre la posibilidad de acogerse al mismo de forma simultánea por ambos progenitores, salvo que trabajen en la misma empresa. Además, añade que, no será posible transferir el derecho de un progenitor a otro.
En este sentido, entendemos que esta modificación viene a adecuarse al nuevo criterio reconocido por los tribunales del derecho de los padres a disfrutar del permiso por lactancia tras haber agotado la paternidad, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Nacional 124/2018, de 19 de julio de 2018:

Por otra parte, la negativa empresarial a reconocer el permiso de lactancia a los padres, aunque hayan concluido su permiso por paternidad, hasta la décimo sexta semana desde el parto, limita el ejercicio del derecho de ambos progenitores, por cuanto obstaculiza el derecho de opción de la madre a compartir con el padre su permiso de maternidad, en los términos previstos en el art. 48.4 ET , puesto que le obliga, en la práctica, a disfrutar exclusivamente las dieciséis semanas de suspensión, cerrando la posibilidad de que el padre disfrute su permiso de lactancia, tras la conclusión de su permiso de paternidad, lo cual comporta que la opción legítima, amparada legalmente, de que ambos cónyuges puedan cuidar conjuntamente a sus hijos en un período muy complejo y exigente de su vida, quede limitado injustificadamente.

Finalmente, la política empresarial descrita supone, en la práctica, que los padres podrán disfrutar de menos días de permiso de lactancia, lo cual provoca objetivamente un efecto disuasorio para el ejercicio del derecho, entre cuyas finalidades está precisamente la corresponsabilización de ambos cónyuges en el cuidado de sus hijos, al solapar indebidamente el ejercicio del derecho con el disfrute del permiso por maternidad, lo cual supone una manifiesta discriminación por razón de sexo, que vulnera el art. 14 CE.”
Asimismo, la modificación añade que cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores, ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo podrá extenderse hasta los 12 meses. Es decir, el permiso se puede extender hasta 12 meses si ambos progenitores ejercen el permiso de lactancia al mismo tiempo pero, teniendo en cuenta que, a partir de los 9 meses, los 3 meses restantes, se reducirá el salario.
No obstante, en cuanto a la entrada en vigor de dicha modificación se refiere, la Disposición Final Segundo del citado Real Decreto-ley 6/2019, establece:
1. El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
2. La regulación introducida por el presente real decreto-ley en materia de adaptación de jornada, reducción de jornada por cuidado del lactante, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento en el trabajo por cuenta ajena, público y privado, así como a las prestaciones de Seguridad Social correspondientes, será de aplicación a los supuestos que se produzcan o constituyan a partir de su entrada en vigor.
En concreto, la prestación económica por cuidado del lactante prevista en el capítulo VII del título II del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, será de aplicación a los nacimientos, adopciones, guarda con fines de adopción o acogimiento que se produzcan o constituyan a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley.
3. Lo dispuesto en el apartado doce del artículo 2; apartado tres del artículo 3; y apartados siete y ocho del artículo 7 entrará en vigor el día primero del mes siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Por tanto, la Disposición Final explica que entra en vigor al día siguiente de su publicación, pero el apartado tercero de esa misma disposición plantea una excepción en relación al permiso de paternidad, que no se aplica hasta el 1 de abril.

Se trata de los apartados: artículo 2 apartado 12 (reforma del Estatuto de los Trabajadores), artículo 3 apartado 3 (reforma del Estatuto del Empleado Público) y artículo 7 apartados 7 y 8, que amplía a los padres las bonificaciones en la cuota de autónomos durante el permiso por nacimiento de hijos y a su regreso al trabajo. Pues, ninguna de estas modificaciones entra en vigor antes del 1 de abril.

No obstante, el día de la entrada en vigor de la regulación que afecta a la lactancia efectivamente, es el día siguiente a la publicación en el BOE del RDL 6/2019, que es el 8 de marzo. Por ello, la normativa del RDL 6/2019, será aplicable a los nacimientos ocurridos a partir del 8 de marzo (día 8 incluido).
En conclusión,
  • El permiso por lactancia se sigue configurando como un derecho individual de las personas trabajadoras pero no es transferible.
  • Ambos progenitores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo hasta que el menor alcance los 9 meses.
  • Asimismo, cabe la posibilidad de ejercer simultáneamente el derecho por ambos progenitores sin que el ejercicio de uno impida o dificulte el del otro.
  • Además, si ambos progenitores ejercen en las mismas condiciones su derecho al permiso por lactancia, dicho permiso podrá extenderse hasta los 12 meses, pero con la consecuente reducción del salario desde el mes 9.
  • Este nuevo permiso de lactancia será de aplicación a partir de su entrada en vigor, el 8 de marzo.

    La regulación de las demás condiciones señaladas en el apartado tercero de la Disposición Final Segunda en cambio, habría entrado en vigor el primer día del mes siguiente a la publicación de la norma, es decir el 1 de abril.


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Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra
José Ángel Brugos Larumbe
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Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra
Juncal Fernández
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Es Graduada en Derecho por la Universidad de Navarra y realizó el Máster de Acceso a la Abogacía por la UNED