Lactancia

Buenos días tengo a una trabajadora que tiene un contrato indefinido en una peluquería y su jornada semanal es de 25 horas.

el día 30 de agosto termina su descanso maternal y me quiere pedir la lactancia acumulada y las vacaciones, ella ha disfrutado ya 15 días de vacaciones antes de la maternidad y ahora me pide otros 15 días, los primeros 15 días se los señale yo., tengo obligación de dárselos cuando ella quiera o los puedo dejar para noviembre. Como calculo los días de lactancia acumulados teniendo en cuanta que su contrato es de 25 horas semanales y que normalmente trabajaba de lunes a sábados.

y estoy pensando en despedirla, cuando puedo plantearme la posibilidad de despedirla una vez incorporada de su maternidad.


un saludo

 05/08/2019  usuario1796

Respuesta de despacho:

 06/08/2019  despacho1
Buenos días,
  1. Vacaciones

En primer lugar, respecto a las vacaciones, conviene tener en cuenta, entendemos que es aplicable, el art. 24 del Convenio Colectivo para Peluquerías, Institutos de Belleza y Gimnasios, que establece que:
1. El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será de treinta días naturales por cada año trabajado. En los supuestos de suspensión del contrato autorizado por expediente de regulación de empleo, el periodo de tiempo no trabajado fijado en dicho expediente, dará lugar a la reducción proporcional de las vacaciones anuales.

El periodo o periodos de disfrute se fijaran de común acuerdo entre empresa y trabajador.

A falta de pacto, las vacaciones, podrán darse en cualquier período del año, respetando que como mínimo, quince días se disfruten entre el 15 de junio y el 15 de septiembre.

La empresa confeccionara el calendario vacacional, exponiéndose en el tablón de anuncios. El trabajador tendrá derecho a conocer con dos meses de antelación, las fechas que le correspondan, así como a exigir que se le expida, certificación por parte de la empresa del período vacacional a efectos de conciliar su vida familiar y personal.

2. Los trabajadores que no hubieran podido disfrutar sus vacaciones en las fechas previstas por encontrarse en situación de incapacidad temporal, derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o por coincidir con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48 del ET conforme se dispone en el artículo 38.3 del ET, tendrán derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. (…)

En primer lugar, este artículo establece que el disfrute de las vacaciones se establecerá de común acuerdo entre empresa y trabajador. Posteriormente, a falta de pacto, habrá una obligación de disfrutar, al menos, quince días desde el 15 de junio al 15 de septiembre.

Por tanto, habiendo disfrutado ya de 15 días previos a la maternidad, que entendemos que se fijaron por la empresa, parece que la trabajadora tiene derecho a disfrutar esos 15 días en el periodo solicitado, que además es coincidente con el periodo establecido en el Convenio con carácter general.

Por lo tanto, atendiendo a las circunstancias concurrentes y a la legalidad vigente, entendemos que, para el caso de no ponerse de acuerdo para el disfrute de los 15 días restantes, habiendo sido fijados los 15 días anteriores por el empresario y teniendo en cuenta las circunstancias de la trabajadora, que está disfrutando de la baja por maternidad y es acreedora de dichos 15 días por no haberlos podido disfrutar en el periodo de la baja, una reclamación posterior de las vacaciones por parte de la trabajadora probablemente le sería favorable, toda vez que, la empresa ya ha determinado unilateralmente el disfrute de 15 días, y previsiblemente el tribunal estimará razonable que los otros 15 días sean designados por la trabajadora, siendo que además su solicitud coindice con el periodo previsto en el convenio.
  1. Acumulación de la Lactancia

Respecto a la acumulación de la lactancia, el artículo 37.4 del Estatuto de los trabajadores establece:
4. En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella. (…)

Por tanto, el Estatuto de los Trabajadores prevé la acumulación en jornadas completas del permiso por lactancia en los términos previstos en la negociación colectiva. En este sentido, a falta de un Convenio Colectivo para peluquerías en Madrid, resulta de aplicación el Convenio Colectivo para Peluquerías, Institutos de Belleza y Gimnasios, que es de ámbito estatal.

El mencionado Convenio, en su art. 25.1 e), relativo a licencias, establece que:
1. El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración por alguno de los motivos y por el siguiente tiempo:

(…)

e) Por lactancia de un hijo menor hasta que cumpla los nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrán dividir en dos fracciones iguales de treinta minutos cada una de ellas.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora o bien de mutuo acuerdo entre empresa y trabajador por un permiso retribuido de doce días laborables que será disfrutado de forma continuada tras la finalización de la suspensión del contrato por maternidad o paternidad.

La duración del permiso de lactancia se incrementara proporcionalmente en los casos de parto múltiple, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples, pero no habrá acumulación en el caso de ser sustituido por el permiso retribuido de doce días laborables, que será único, con independencia del número de hijos.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.

Así pues, el Convenio Colectivo estatal de peluquerías establece que el permiso por lactancia se puede acumular por en un permiso retribuido de 12 días laborables a disfrutar de forma continuada tras la finalización del permiso por maternidad.

Respecto a su cálculo, a pesar de que la trabajadora lo sea a tiempo parcial, la jurisprudencia ha señalado que ello no influye en la duración del permiso. A título de ejemplo, se cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias de 20 de febrero de 2006, que establece que:
“…que el artículo 12.4.d) del ET dispone que los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo y que cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado, precepto legal del que se desprende, en primer lugar que no puede haber una negativa al derecho de lactancia por el hecho de tener reducida la jornada laboral, y en segundo lugar que la repercusión económica por realizar jornada reducida respecto de la jornada normal de trabajo, de manera que el derecho de lactancia fuera proporcional al tiempo de trabajo efectivo, debería haberse previsto, cosa que no se ha hecho, en el propio artículo 37.4 del ET que lo regula.

(…)

Así pues, estima la Sala que el hecho de tener una jornada inferior a la normal, bien porque se ha hecho uso de la facultad del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, bien porque se tiene un contrato a tiempo parcial, no permite hacer la correspondiente reducción del derecho de lactancia, pues ello no lo permite, a partir de la reforma de 1999, el propio Estatuto de los Trabajadores en su art. 37, ni (para los trabajadores a tiempo parcial) el art. 12.4.d) del mismo cuerpo legal que consagra el principio de igualdad de derechos entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, estableciendo como excepción la proporcionalidad que ha venir establecida por norma legal, o reglamentaria o por Convenio Colectivo.

Por lo tanto, en virtud de lo aquí establecido, el permiso por lactancia no puede verse reducido cuando la trabajadora que lo va a disfrutar realiza una jornada a tiempo parcial. Así, el permiso retribuido por lactancia que le corresponde será de 12 días laborables (lunes a sábado), tal como establece el Convenio Colectivo de Aplicación.
  1. Despido tras Maternidad

En lo que respecta al despido de personas tras su disfrute del permiso de paternidad, conviene tener en cuenta el periodo de protección expuesto en el Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, tanto el art. 53.4 c), relativo al despido por causas objetivas, y el art. 55.5 c), relativo al despido disciplinario, prevén un periodo de protección:

Despido Objetivo:
4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

(…)

c) La de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. Para considerarse procedente deberá acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida.


En el resto de supuestos, la decisión extintiva se considerará procedente cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

Despido Disciplinario:
5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

(…)

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

Así pues, para ambos casos, se prevé un periodo de protección de 12 meses tras la fecha del nacimiento, en el que el despido de la trabajadora en cuestión será declarado nulo, al entenderse que el mismo se ha producido por motivo del embarazo o de los permisos o excedencias consecuencia del mismo. Sólo se considerará procedente el despido cuando se acredite una justa causa que lo justifique (como una falta muy grave por parte del trabajador o pérdidas muy importantes en la empresa).

Esto quiere decir que durante dicho periodo sólo existen dos posibilidades, en caso de que exista justa causa el despido se calificará como procedente, en caso contrario, el despido se considerará nulo.

Un ejemplo de ello en la jurisprudencia supondría la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 1779/2018, de 16 de marzo, en la que se expone:
“Estas circunstancias concretas que en este supuesto concurren determinan que le sea aplicable la doctrina del T.S. antes expresada, ya que si bien la trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5.b) del E.T. , que son objeto de especial protección, podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada, esta causa debe existir y resultar debidamente probada, en cuyo caso el despido será declarado procedente; pero cuando la causa no exista, no se acredite o se acredite una distinta, -la de vulneración del derecho fundamental por razón de sexo, como es el caso-, el despido debe ser declarado nulo por incurrir en causa de nulidad objetiva, como ocurre en este caso en que el puesto de trabajo que ocupaba la recurrente en el Departamento Fiscal y Contable no fue amortizado, sino que antes de producirse el despido de fecha 16 de noviembre de 2016, según el Hecho Probado Cuarto, y cuando la actora aún estaba disfrutando de la baja por maternidad, -que comenzó tras el nacimiento de su hija el NUM001 /2016-, se contrató al Sr. Joaquín el día 30/08/2016, que es el único trabajador que ocupa, en el Departamento Fiscal y Contable, la misma plaza que ocupaba la trabajadora antes de comenzar la IT que derivó en permiso de maternidad, vacaciones y lactancia, siendo despedida a los 13 días de su reincorporación en otro departamento distinto al que pertenecía, el Laboral.

Al no haber desvirtuado la empresa el indicio de vulneración de derechos fundamentales que aduce la demandante y hoy también recurrente, -en este caso por razón de sexo en su vertiente de protección a los derechos de maternidad, lactancia y reducción de jornada-, ya que la causa objetiva hubiera desplegado plenos efectos de haberse amortizado el puesto de trabajo de la actora, pero no en un supuesto como éste en que a la trabajadora se le sustituye por otro trabajador mientras se encontraba disfrutando de su permiso por maternidad, no concurre la única excepción a la calificación de nulidad objetiva y automática a la que antes se ha hecho referencia, porque la extinción contractual no se ha probado que se produjera por causas ajenas al disfrute de dicha baja por maternidad, entendiéndose, por esta razón, conculcados, los preceptos que en el recurso se indican.”

Por tanto, cuando se despida a una trabajadora antes de que transcurra el plazo antes indicado, se estará ante un indicio de vulneración de derechos fundamentales que sólo se desvirtuará en caso de que se acredite plenamente una justa causa, procediendo en tal caso la declaración de procedencia del despido, y en caso contrario, la nulidad del mismo, con todas sus consecuencias inherentes.

Para vuestro caso, con los datos existentes, entendemos que no concurre una justa causa, con lo que deberéis esperar hasta que transcurran los 12 meses posteriores al nacimiento para poder despedir a la trabajadora sin riesgo de que el despido sea declarado nulo.

En Conclusión:
  • Por lo tanto, atendiendo a las circunstancias expuestas, entendemos que en caso de no llegarse a un acuerdo entre el empresario y la trabajadora, esta, tendrá derecho a disfrutar de los 15 días de vacaciones que le quedan por disfrutar, antes del 15 de septiembre.
  • Respecto a la acumulación de la lactancia, el Convenio Colectivo estatal de Peluquería establece un permiso retribuido de 12 días laborables. Por lo tanto, procede el reconocer a la trabajadora un permiso retribuido de 12 días laborables, a disfrutar de lunes a sábado, en virtud de lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación.
  • Respecto a la posibilidad de despedirla, el Estatuto de los Trabajadores establece un periodo de protección de 12 meses desde el nacimiento del menor, durante el que el empresario, para poder despedir a la trabajadora en cuestión, debe probar fehacientemente que concurre una justa causa, que puede ser tanto disciplinaria como objetiva. En caso contrario, el despido es declarado nulo con la consiguiente obligación de readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo.
  • Atendiendo a las circunstancias del caso, entendemos que será necesario que concurra una causa legalmente prevista para proceder al despido de la empleada, pues de lo contrario, hasta que no hayan transcurrido doce meses desde el nacimiento del menor, el despido será nulo.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.

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Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.