Lactancia

Buenos días,la consulta versa sobre el permiso de lactancia acumulable en horas de trabajo. Lo pueden realizar indistintamente el padre o la madre independientemente de que la madre trabaje o no.
Si el permiso lo acumula la madre, se supone que lo empieza a contar desde el momento en que coja el alta maternal pero, si lo disfruta el padre, ¿desde que fecha comenzaria a contar las horas acumulables ? ¿sería desde el día siguiente al nacimiento del niño? ¿tendríamos que descontar los días de paternidad de los días laborables?

Gracias.

 29/09/2014  usuario1272

Respuesta de despacho:

 30/09/2014  despacho1
Buenos días:

En primer lugar, el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores establece:
“En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.”
Es decir, el permiso de lactancia se configura como un “derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres” si bien su ejercicio sólo puede ser ejercido por uno de los progenitores cuando ambos trabajen.

Pues bien, en cuanto al momento de solicitud, el artículo 37.6 ET, establece:
“El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.”
Por ello, como veis, se exige una antelación mínima de 15 días, anteriores al disfrute del permiso de lactancia. Asimismo, la Ley no establece un momento concreto para la solicitud de la lactancia (además de los 15 días de preaviso), sino que fija como único límite temporal el cumplimiento del bebe de los 9 meses.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 24 de junio de 2008, recoge:
“La titular originaria de este derecho es la trabajadora, que sea madre de un menor de nueve meses. La trabajadora puede trasmitir este derecho al padre del menor, si es también trabajador, pero el padre sólo accederá al disfrute del mismo, en el caso de que la madre decida renunciar a su prioridad de ejercer ese derecho. El «dies a quo» del plazo para el ejercicio del derecho lo constituye el día del nacimiento del hijo y el «dies ad quem» es el cumplimiento de los nueve meses. El mentado artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, con independencia de que la madre haga uso de su derecho o lo trasfiera al padre, proporciona hasta tres posibilidades o modalidades de disfrute: una hora de ausencia del trabajo, dos ausencias del trabajo cuya duración total equivalga a una hora y una reducción de la jornada de media hora.”
De esta forma, dentro de ese período de 9 meses desde el nacimiento, el trabajador podrá solicitar el permiso de lactancia (cumpliendo estos dos requisitos: que la madre no lo haya solicitado y un preaviso mínimo de 15 días).

En este mismo sentido, los Tribunales han venido admitiendo el disfrute del permiso de lactancia, por parte del padre, mientras la madre disfruta del permiso de maternidad.

Entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, de 23 de mayo de 2006, recoge:
“Se recurre por la representación letrada de la empresa demandada la sentencia de instancia que, estimando la demanda, reconoció al demandante el derecho a disfrutar del permiso de lactancia por nacimiento de su hija de una hora diaria coincidente con la última hora de su jornada laboral y desde el 11 de marzo hasta el 29 de mayo de 2005. Se interpone el recurso en base a un motivo único redactado al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral –en adelante, LPL–, en el que se denuncia la infracción del artículo 133 de la normativa laboral de Telefónica, en relación con los artículos 37.4, 48.4 y 45.2 del Estatuto de los Trabajadores –en lo sucesivo, ET–. La tesis que sostiene la empresa en este recurso, es que estando la esposa del actor en situación de baja por maternidad, éste no podía solicitar al mismo tiempo el permiso de lactancia, «precisamente porque su esposa no trabaja». En definitiva, lo que se trata de dilucidar es si el demandante, empleado de Telefónica, SAU, tiene derecho a disfrutar del permiso de lactancia regulado en el artículo 133 de la normativa laboral que rige en la empresa demandada, durante un período en que su cónyuge y madre de su hijo menor de nueve meses, trabajadora en colegio público, está disfrutando de la baja por maternidad con la consiguiente suspensión de su contrato de trabajo.
Por tanto, si el derecho a disfrutar de la hora de lactancia se debe reconocer aun cuando la madre no trabaje, no existe razón para negarlo en los supuestos como el presente en que, trabajando la madre, ésta se encuentre disfrutando del permiso de maternidad. Esta tal interpretación no solamente es acorde con la literalidad y sistemática del precepto estudiado, tal como se ha razonado hasta ahora, sino también con la finalidad de la norma que instauró el derecho de lactancia, esto es, con la Ley 39/1999, de 5 de noviembre ( RCL 1999, 2800) , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, pues una de sus finalidades declaradas en la exposición de motivos, era favorecer «que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la familia». En definitiva, pues, procede confirmar la sentencia de instancia que así lo entendió y desestimar el presente recurso de suplicación.”

Asimismo, os explicamos cómo se hace el cálculo:

En relación al cálculo, la acumulación para computar el período de lactancia se hace siempre en función de una hora de ausencia, no de media hora de reducción. Dicha doctrina se confirma, entre otras, en sentencia del TSJ de Cataluña, de 23 de octubre de 2009.

Por tanto, en todo caso, para el cálculo de la acumulación, se contará por cada día de trabajo una hora de permiso, contado a partir de la finalización del permiso de paternidad y hasta la fecha en la que el niño alcance los 9 meses de edad.

Por lo tanto, el cálculo se hace de la siguiente forma:

- En primer lugar, calculas el número de días hábiles que hay desde que el trabajador finaliza su prestación por paternidad hasta que se cumplan los 9 meses del niño. Ponemos un ejemplo: el niño nace el 7 de enero, y el trabajador finaliza su prestación por paternidad el 14 de abril. Se calculan los días hábiles desde el 15 de abril (finaliza la paternidad) hasta el 7 de septiembre (fecha en la que el niño cumple 9 meses). En concreto, sale así: 12 días hábiles de abril + 20 de mayo + 21 de junio + 22 de julio + 20 de agosto + 5 de septiembre).

- En segundo lugar, ya que por cada día hábil tiene derecho a una hora acumulada de lactancia, se dividen los 100 días hábiles entre 8 horas de trabajo, y salen 12,5 días hábiles por lactancia.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.

Somos abogados

Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.