2020-07-08 13:29:28

Jornada Laboral Erte

Buenos días,

Estoy haciendo una previsión de los días que tienen de vacaciones los que están ERTE para organizar el verano y tengo dudas de cómo hacer el cálculo. A primeros de año hacemos el calendario con el Delegado de Personal y organizamos turnos de vacaciones, hago una Excel donde sumo los días que trabajan y resto el turno de vacaciones que le corresponde a cada uno, intentamos cuadrar pero siempre quedan horas de exceso de calendario que van solicitando a lo largo del año. La jornada laboral es de 1746 horas, cómo hago el cálculo de lo que deben trabajar los que están en ERTE (del 23/3 al 30/6), opciones que me planteo:

1- Una regla de tres; si la jornada es de 1746 por 365 días, por 266 día (365- los días de ERTE) será la jornada que tiene que trabajar.

2- Calculo los días laborables que debe trabajar si está todo el año, calculo los días laborables descontando el ERTE y hago una regla de tres para ver la jornada que le corresponde trabajar.

3- Hago una regla de tres, si la jornada son 1746 por 12 mes, por 8,67 meses (12- los días ERTE) será la jornada que tiene que trabajar.

Las 3 opciones me sale una cifra diferente.

Gracias y un saludo,


 05/06/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 09/06/2020 LEXA Abogados
Buenos días, 

En primer lugar, con relación al devengo de vacaciones, la jurisprudencia ha establecido que durante un ERTE no se devengan, salvo pacto en contrario. Esto es, la regla general es que el tiempo en ERTE no computa a efectos del devengo de vacaciones.
 
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, a lo que se cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 5 de mayo de 2010, que establece que:
 
Entiende la sentencia de instancia que el abono debe ser integro porque entre los acuerdos refrendados por el ERE no aparece referencia ni limitación alguna ni al disfrute de vacaciones, ni al percibo de la bolsa de trabajo, por ello, con carácter previo al examen del contenido del art. 31 del Convenio habrá que determinar si el tiempo de suspensión del contrato en virtud de un ERE, puede considerarse o no como servicios prestados a los efectos de establecer la proporcionalidad para el disfrute de vacaciones y consecuentemente de su retribución y sobre ello, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 1997, que fue una línea interpretativa de la jurisprudencia, respecto a la minoración proporcional de la duración de las vacaciones anuales que la realidad de que la interrupción de la prestación de los servicios ha tenido por causa una suspensión de los contratos de trabajo autorizada en expediente de regulación de empleo, lo que pudiera computarse como "tiempo de prestación de servicios", en el sentido de que si no han sido prestados ha sido contra la voluntad del trabajador, que no debe verse perjudicado por tal interrupción. Sin embargo, aunque con alguna vacilación, el Tribunal Central de Trabajo, desde su Sentencia de 5 de enero de 1980, declaró que el período no trabajado por suspensión del contrato autorizada en expediente de regulación de empleo, daba lugar a la reducción proporcional de la duración de las vacaciones anuales. Igualmente la sentencia de dicho Tribunal de 13 de enero de 1986 , establece que la situación de suspensión del contrato de trabajo procedente de autorización administrativo producida en expediente de regulación de empleo, con percepción de la prestación de desempleo, no será computable como tiempo de servicio a efectos del derecho a vacaciones anuales. Y concluye aquella sentencia del Tribunal Supremo que "si durante tal período ha habido prolongadas suspensiones de la prestación de servicios, en virtud de expedientes de regulación de empleo, que han dado lugar a la correspondiente minoración de los salarios devengados y percibidos, mantener la duración de las vacaciones sin la minoración proporcional, supone incumplir las normas legales y los tratados internacionales que imponen a la vacación anual la condición de "pagadas" Y dejaría incumplido el artículo 7 del reiterado Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo en su prevención de que durante las vacaciones el trabajador perciba el mismo salario ordinario que durante su actividad, puesto que el promedio obtenido al hacer una aplicación literal del precepto del Convenio para fijar la cuantía de la retribución tomaría días de remuneración ordinaria y días sin remuneración, a causa de la suspensión del contrato y del devengo del salario, en virtud del expediente de regulación de empleo".
 
De lo dispuesto en la citada sentencia debemos concluir que, en principio, deben minorarse proporcionalmente las vacaciones, lo que supone que el periodo del ERTE no compute a efectos del devengo de vacaciones. El Supremo lo justifica en que, si el ERE de suspensión conlleva minoración de los salarios devengados y percibidos, deben minorarse las vacaciones, puesto que de lo contrario supondría “incumplir las normas legales y los tratados internacionales que imponen a la vacación anual la condición de pagadas”.
 
En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del 14 de julio de 1997, estableciendo lo siguiente:
 
“El conflicto colectivo, que afecta a los trabajadores al servicio de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba de los Puertos de Cádiz, tiene como pretensión principal que se declare que los días de vacación anual de los trabajadores afectados por expediente de regulación de empleo, en que se han suspendido sus contratos de trabajo, queden limitados a los días correspondientes proporcionalmente a los días de prestación efectiva de servicios, y no se mantenga forzosamente la duración de treinta días, expresión literal del Convenio Colectivo, que debe entenderse referida a todo el año. (…)
 
El recurso denuncia infracción de los artículos 37 y 40 de la Constitución, 38, 45.1, j) y 47 del Estatuto de los Trabajadores, 9.2.a) del II Acuerdo para la Regulación de las Relaciones Laborales en el sector portuario, publicado por Resolución de 18 octubre 1993, y 17 y 39.2 del Convenio Colectivo aplicable, así como de los artículos 4.1, 5 y 7 del Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo, razonando que no puede establecerse una vacación anual de 30 días, cuando la remuneración es proporcional directamente a una remuneración disminuida por suspensiones del contrato autorizadas en expedientes de regulación de empleo.
 
CUARTO.-
 
La ordenación de las vacaciones como disfrute de los trabajadores tiene un único parámetro temporal genérico, que es el año. El artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores se titula «vacaciones anuales», y dice textualmente: «El período de vacaciones anuales ...». De los cuatro Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, ratificados por España y que se dedican al tema de la vacación, hay tres que son el 52 de 24 junio 1936, el 132 de 24 junio 1970, y el 146 de 29 octubre 1976, tienen en el título identificador de su contenido, junto a la palabra «vacaciones», el calificativo «anuales». El Convenio Colectivo aplicable, unido al procedimiento, publicado en el BOP de 18 de septiembre de 1995, en su artículo 17, regula las vacaciones «anuales». Esta calificación o módulo señala la proporcionalidad entre el período de descanso, y el período de prestación de servicios. Así, el precitado Convenio número 132 dice en su artículo 3.3: «Las vacaciones no serán en ningún caso inferiores a tres semanas laborales por un año de servicios»; y en el artículo 4.1 expresa la regla de la proporcionalidad de modo claro: «Toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año». Otra muestra de tal proporcionalidad nos la ofrecía la Ley de Contrato de Trabajo, cuyo artículo 35 preveía que: «Cuando el trabajador dejara de prestar sus servicios antes de haber disfrutado el permiso anual retribuido, percibirá la parte proporcional que le corresponda».(…)
Todo lo razonado lleva a estimar el recurso, en su denuncia, esencialmente de los artículos 7 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo, 38 del Estatuto de los Trabajadores, y 17 y 39 del Convenio Colectivo arriba mencionado, al entender que la vacación puede ampliarse más allá de la duración proporcional al tiempo de prestación efectiva de servicios y devengo de salarios, mientras que la retribución de la vacación se acomoda a dicha retribución limitada a los días de prestación efectiva de servicios y devengo de salarios. (…)
 
En la citada sentencia, el tribunal reafirma que los días de vacaciones que correspondan a cada trabajador deberá ser proporcional al tiempo de trabajo, y que dicha proporcionalidad debe ser calculada teniendo como referencia el cómputo anual, tal y como destaca la sentencia.
 
Siguiendo dicho criterio, para realizar el cálculo de los días que correspondan a cada trabajador, este deberá ser proporcional al tiempo de trabajo, con lo que, a los días del año, se deberán restar en los que el trabajador ha estado de ERTE. Concretamente, la manera será la siguiente, a través de un ejemplo: 
  • En primer lugar, se suman, para cada trabajador, el número de días en los que se ha visto afectado por el ERE de suspensión cada mes (imaginemos que son 18 días). Aquí hay que tener en cuenta que, INEM aplica a dichos días el 1,25, con que los días de suspensión calculados por el INEM son días NATURALES de suspensión (en el ejemplo, 23 días naturales = 18días laborables de suspensión X 1,25).
  • En segundo lugar, como los días de suspensión no generan derecho a vacaciones, dicho resultado se resta a los días naturales del año (365). Pero computando 365 porque los Tribunales, a la hora de valorar el número de días de vacaciones, tienen en cuenta los 365 días del año, que son los mismos días del año natural. La jurisprudencia no tiene en cuenta a efectos de vacaciones el modo de cálculo de la nómina, salvo que el convenio diga algo al respecto. Por tanto, 365-23=342 días.
  • Y en tercer lugar, simplemente se hace la siguiente regla de tres: si a 365 días naturales que tiene el año le corresponden 30 días naturales de vacaciones, a 342 días naturales de no suspensión (365 - 23), le corresponden proporcionalmente 28,10 días naturales de vacaciones. 
En conclusión, durante un ERTE no se devengan vacaciones, al estar el contrato suspendido, con lo que su cálculo entendemos que se deberá realizar de manera proporcional, de acuerdo al criterio seguido en las sentencias indicadas.
 

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


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