2020-09-25 03:06:54

Guardia No Presencial

Convenio de siderometalurgia de navarra. Una empresa tiene que tener un empleado de guardia no presencial los sábados desde las 08:00 a las 20:00, por si hay avisos de averías. ¿cómo contaría este tiempo de disposición no presencial y como debemos pagar esas horas? Pagaríamos todas las horas de disposición o solo las que se han trabajado si se han recibido avisos? ¿Es posible meter esas horas dentro del calendario laboral, por tanto que vaya incluido en su nómina normal?

 El trabajador que está de guardia el sábado, tiene descanso el viernes, por lo que no tiene descanso el día y medio seguido que indica la normativa (descansa el viernes y el domingo). hay alguna manera de compensar esto legalmente.


Gracias.

 28/01/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 29/01/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
Con relación a las guardias de disponibilidad y su consideración como tiempo de trabajo efectivo, existe jurisprudencia reciente, tanto europea como estatal, que ayuda a aclarar en qué casos debe considerarse como tiempo de trabajo efectivo o no.
 
En este sentido, conviene cita la Sentencia del Tribunal Supremo 784/2019, de 19 de noviembre, que recoge jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el tiempo de trabajo efectivo, señalando lo siguiente:
 
A) Las  SSTS 534/2017 de 20 junio (rec. 170/2016) y  229/2019 de 19 marzo (rec. 30/2018) han recordado que en su concepción jurídico-laboral estricta el concepto de "jornada de trabajo", que es el término utilizado por el  art. 34.1   ET, equivale al tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador como pago de su deuda de actividad. La jornada efectiva de trabajo es el tiempo que, en cómputo diario, semanal o anual, dedica el trabajador a su cometido laboral propio y, en términos del  art. 34.5  ET, es el tiempo en que el trabajador "se encuentra en su puesto de trabajo"".
 
B) La postura jurisprudencial española es acorde con lo que dispone la  Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (el  art. 2.1   de la  Directiva 89/391/CEE, invocada reiteradamente a lo largo de este procedimiento), cuyo art. 2.1 define el tiempo de trabajo como "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales".
 
Es importante destacar que el tiempo de descanso es definido por oposición, como "todo período que no sea tiempo de trabajo" (art. 2.2 de la Directiva); de ahí que el Tribunal de Justicia de la Unión haya calificado como tiempo de trabajo cualquiera que se destine a estar a disposición del empresario, sin tener en cuenta la intensidad de la actividad desempeñada durante el mismo (STJUE de 3 octubre 2000, SIMAP;  9 septiembre 2003, Jaeger; y  1 diciembre 2005, Dellas, C-14/04; entre otras).
 
C) Este sistema binario descarta las categorías intermedias (tiempo de espera, tareas preparatorias, funciones de apertura y cierre, etc.) y obliga a determinar si toda unidad cronológica pertenece a una u otra modalidad; por descontado, sin perjuicio de una previsión específica que en el presente litigio no existe. A fin de extraer los criterios que debemos aplicar a nuestro caso resulta útil realizar un recordatorio de los más conocidos supuestos abordados por el Tribunal de Luxemburgo cuando considera que estamos ante tiempo de trabajo:
 
* El presencial de los Médicos de Atención Primaria, mientras que en la guardia localizada solo se computa el efectivamente prestado (STJUE de 3 de octubre de 2000, C.303/98, SIMAP). En este sentido se han pronunciado numerosas sentencias de esta Sala Cuarta, mencionadas por la  STS 27 noviembre 2006  (RJ 2006, 9293)  (rec. 3134/2005): las horas invertidas en guardias de presencia física tienen la consideración de tiempo efectivo de trabajo, debiendo remunerarse al precio fijado en el Convenio Colectivo para este concreto trabajo.
 
* La presencia física del personal sanitario (en el hospital) equivale a tiempo de trabajo (no de descanso), aunque sea posible descansar mientras no se solicitan sus servicios durante los periodos de inactividad existentes en la atención continuada ( STJUE de 9 de septiembre de 2003, C- 151/02, Jaeger) .
 
* Los socorristas que acompañan a las ambulancias en un servicio organizado por la Cruz Roja no pueden superar el tiempo de trabajo máximo fijado por el Derecho de la UE ( STJUE Gran Sala de 5 de octubre de 2004  (TJCE 2004, 272) , C-397/01 a C-403/01, Pfeiffer).
 
* La actividad presencial de trabajadores sociosanitarios no debe impedir su derecho al descanso, que se puede obstaculizar cuando se recurre a un método de equivalencia ( STJUE de 1 de diciembre de 2006[sic], C-14/04, Dellas).
 
* La  Directiva 93/104  (LCEur 1993, 4042)  (tiempo de trabajo) exige que los tiempos de presencia del personal sanitario computen como trabajo, pero no se opone a la retribución diferenciada según haya habido o no efectiva actividad productiva durante esas guardias ( ATJUE de 11 de enero de 2007, C-437/05, Vorel).
 
* La tarea del agente forestal responsabilizado de vigilar una parcela se computa como tiempo de trabajo en la medida en que exige su presencia física ( ATJUE de 4 de marzo de 2011, C-258/10, Grigore).
 
* En el caso de empresa que prescinde de su centro de trabajo físico, es tiempo de trabajo el del desplazamiento realizado por los trabajadores de asistencia técnica y mantenimiento desde su domicilio hasta el de la primera empresa-cliente del día, así como el dedicado a retornar desde la última (STJUE de 10 de septiembre de 2015  (TJCE 2015, 205) , C- 266/14, Tyco).
 
* El concepto comunitario de "tiempo de trabajo" no puede restringirse y comprende el de guardia en el propio domicilio (presencia física obligada) con la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos (lo que restringe enormemente la posibilidad de realizar actividades personales). La consideración como tiempo de trabajo de la guardia domiciliaria presencial no obliga a retribuir ese periodo de determinada manera pero sí a computarlo a efectos de las normas limitativas (STJUE de 21 de febrero de 2018, C-518/15, Matzak).
 
Por tanto, acorde con esta jurisprudencia, será considerado tiempo de trabajo efectivo la guardia o disponibilidad en la que el trabajador deba estar en su domicilio de manera obligada, con la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de 8 minutos desde que sea avisado. A partir de ahí, se deberá analizar cada caso concreto a fin de verificar si se cumplen dichas condiciones. De acuerdo con ello, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
 
Será tiempo de trabajo efectivo, aquella guardia o retén que:
 
  • Exija al trabajador estar localizable;
  • Responder a la llamada en un breve período de tiempo, y;
  • Acudir a un determinado lugar en un breve periodo de tiempo, de tal forma que se limita su libertad ambulatoria, ocio, actividades habituales, no pudiendo ser considerado descanso.
No será tiempo de trabajo efectivo, aquella guardia o retén que:
 
  • Aun pudiendo exigir al trabajador estar localizable;
  • No impone la obligación de responder a la llamada en un breve período de tiempo,
  • No exige estar en un lugar determinado ni en las proximidades de este por no fijarse plazo mínimo para la intervención.
Es decir, esa situación de disponibilidad localizada en domicilio, será considerada trabajo efectivo en función de las limitaciones que supongan, en particular el deber de incorporación en un muy breve periodo de tiempo, hará que la disponibilidad sea considerada tiempo de trabajo.

Por tanto, como puede observarse, la consideración del tiempo de guardia y retén como tiempo de trabajo efectivo o no, depende de la limitación que para el trabajador suponga las condiciones de este servicio.
 
Para el supuesto de que se estime que se está ante tiempo de trabajo efectivo, se debe tener en cuenta que dicho tiempo computará a efectos de jornada anual, con lo que, si se supera el máximo, se estará ante horas extraordinarias, que deberán ser retribuidas como tales.
 
Por otro lado, cabe decir que, en cualquier caso, si se activa la guardia y se realiza la prestación de servicios, al haber acaecido alguna circunstancia que requiere la presencia del trabajador en cuestión en el centro de trabajo, dicha prestación de servicios será considerada como tiempo de trabajo efectivo. En este mismo sentido se pronuncia el TJUE en su Sentencia de 9 de septiembre de 2003, Caso Jaeger.
 
Así, mientras establezcáis un tiempo razonable de respuesta al trabajador, el tiempo que el trabajador esté de guardia no será considerado tiempo de trabajo efectivo. Esto es, cuanto más flexible se sea a la hora de establecer el tiempo de respuesta del trabajador (siempre que sea posible), más posibilidades habrá de que no se califique como tiempo de trabajo efectivo el tiempo de guardia. Asimismo, ayudará a que no sea tiempo de trabajo, además de no imponer una limitación temporal breve para la incorporación, el que se retribuya la disponibilidad de forma razonable.
 
En lo que respecta a la inclusión de dichas horas en el calendario y en la nómina, igualmente se debe hacer la distinción entre si será considerado tiempo de trabajo o no. En el caso de que sea considerado tiempo de trabajo, necesariamente deberán estar incluidas las guardias dentro del calendario laboral, ya que formarán parte de la jornada del trabajador, lo que debe incluirse en el calendario.
 
Por el contrario, si no se consideran tiempo de trabajo efectivo, deberá llegar a un acuerdo con los trabajadores respecto al régimen de dichas guardias y respecto a la manera de retribuirse, bien mediante descanso, bien mediante compensación. A modo de ejemplo, se cita la Sentencia del Tribunal Supremo 970/2016, de 18 de noviembre, que dispone lo siguiente:
 
Como señala el Ministerio Fiscal, de la indicada regulación sobre la naturaleza jurídica del tiempo de guardia "on call", se desprende que se trata de un servicio establecido para poder atender una guardia en caso de que fuera necesario, pero que no requiere la presencia del trabajador en un lugar señalado por el empresario. El trabajador durante ese servicio "on call", tiene completa libertad de movimientos y solamente se le exige un tiempo razonable de respuesta cuando es requerido para la efectiva prestación de una guardia. Por otro lado es importante señalar que ese tiempo de espera en el servicio "on call" es remunerado por la empresa de conformidad con lo establecido en el apartado "compensación económica por servicio "on call" incluido en el referido Acuerdo Marco que regula este servicio.
 
Finalmente, respecto al descanso, igualmente será determinante la consideración del tiempo de disponibilidad. De hecho, si no es considerado como tiempo de trabajo efectivo el tiempo de disponibilidad, se estará respetando el descanso ininterrumpido semanal. Sin embargo, si se considera tiempo de trabajo, o realmente se presta el trabajo por existir una avería y el trabajador acude al centro, no se estará respetando el descanso ininterrumpido semanal.
 
En este último caso, la forma de compensar la falta de descanso semanal establecido en el artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores, debe realizarse conforme al artículo 47 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, para el caso en el que no se respete el descanso mínimo semanal:
 
Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio.
 
Por tanto, de lo establecido en este artículo, puede interpretarse que, en los casos en los que, excepcionalmente, no puede respetarse el descanso mínimo semanal o el de los festivos, las horas trabajadas en dichos días se retribuyen como hora extraordinaria, pero en el valor establecido por el Real Decreto, es decir, incrementadas al 75% del valor de la ordinaria, o mediante descanso equivalente, salvo las mejoras o limitaciones que pudiera establecer vuestro convenio. 
 
Esto ha sido confirmado por la jurisprudencia, De esta forma ha sido interpretado el precepto por la jurisprudencia, a lo que se cita la Sentencia del Tribunal Supremo 675/2018, de 27 de junio, que establece que:
 
El panorama normativo actual está integrado pues, por una norma legal que remite al convenio colectivo para la fijación de la retribución de las horas extraordinarias -con el límite mínimo de la que corresponde a la hora ordinaria- y una norma reglamentaria que establece un incremento retributivo cuando esas horas extraordinarias se realicen en periodos que deberían corresponder al descanso semanal. Ello nos llevaría a sostener que un mismo trabajador puede realizar horas extraordinarias cuya retribución variaría según la prestación de servicios se efectúe en un momento u otro de la jornada semanal. Así, si, pese la superación de la jornada mantiene el disfrute del descanso semanal, el exceso de jornada se abonaría como horas extraordinarias con el valor que determine el correspondiente convenio; pero, si ese exceso se procede forma excepcional y afecta a días u horas comprendidas en el habitual descanso semanal del trabajador en cuestión, el precio de tales horas habría de ser el resultante de aplicar un incremento del 75%.
 
En conclusión:
  • Respecto a las guardias no presenciales, los Tribunales han venido afirmando que resulta necesario valorar el grado de disponibilidad temporal y geográfica del trabajador, para determinar la limitación que esa disponibilidad le supone al trabajador, siendo que en aquellos en que la limitación ambulatoria es notable, se considerará el período de guardia, aunque esta no sea presencial, como tiempo de trabajo efectivo.
 
  • De esta forma, Será tiempo de trabajo efectivo, aquella guardia o retén que:
 
  • Exija al trabajador estar localizable;
  • Responder a la llamada en un breve período de tiempo (8 minutos), y;
  • Acudir a un determinado lugar en un breve periodo de tiempo, de tal forma que se limita su libertad ambulatoria.
 
  • No será tiempo de trabajo efectivo, aquella guardia o retén que:
 
  • Aun pudiendo exigir al trabajador estar localizable;
  • No impone la obligación de responder a la llamada en un breve período de tiempo,
  • No exige estar en un lugar determinado ni en las proximidades de este por no fijarse plazo mínimo para la intervención.
 
  • Cuando sea tiempo de trabajo efectivo, las horas de guardia deberán reflejarse en el calendario, y además retribuirse en nómina.
 
  • Entendemos que la empresa debe establecer un sistema de guardias o disponibilidad, que respete el convenio, y que establece claramente las compensaciones por estar disponible, y la retribución en caso de ser llamado. Asimismo, deberá establecerse las obligaciones de incorporación tras el aviso, con la suficiente amplitud como para que no se considere tiempo de trabajo efectivo. También puede ser posible alcanzar un acuerdo con los trabajadores, o sus representantes, que regule el régimen del servicio y la manera de retribuirse.
 
  • Respecto al descanso semanal, el mismo tiene que ser ininterrumpido. Una vez se incumple, dicho incumplimiento debe ser compensado bien mediante abono de una cantidad bien mediante descanso compensatorio, tal como se desprende del artículo 47 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio.

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