Fijo Discontinuo Con Mas De Un Contrato

Una empresa tiene un trabajador FIJO DISCONTINUO para cubir la temporada que va de ABRIL A OCTUBRE.
Cuando llega fin de temporada , el trabajador se va al paro y solicita su prestación por desempleo.
Ahora la EMPRESA TIENE PLANEADO ABRIR TAMBIEN PARA LOS MESES DE NOVIEMBRE A FEBRERO los FINES DE SEMANA , solamente sabados y domingos.
Preguntas concretas :
1.Entiendo que la EMPRESA NO TIENE porque contratar o llamar al trabajador fijo discontinuo que tiene de abril a octubre , dado que es OTRO PERIODO (noviembre a febrero) . ¿ Es correcto que la empresa no tiene obligacion de llamarle ?
2 En caso que la empresa quiera llamar a este trabajador , debera concertar un NUEVO Y DIFERENTE CONTRATO DE FIJO DISCONTINUO. ¿ un trabajador puede tener dos contratos fijos discontinuos con la misma empresa ? ¿ podriamos REHACER EL CONTRATO ORIGINARIO PARA INCLUIR ESTE NUEVO PERIODO DE ACTIVIDAD DE FINES DE SEMANA ? ¿ QUE ES MÁS CORRECTO ? ¿ LAS DOS ALTERNATIVAS SON VALIDAS ?
3. Esta situación que incidencia puede tener de caras a percibir el desmpleo. Es decir, puede el desempleo considerar que como ya se trabaja durante todo el año, de manera irregular , pero todo el año tiene actividad ese trabajador entonces NO PUEDE COBRAR LA PRESTACION POR DESEMPLEO ? ¿ o podrá cobrar igualmente desempleo por los periodos de inactividad de lunes a viernes de noviembre a febrero ?.
Muchas gracias .

 04/11/2014  usuario1077

Respuesta de despacho:

 05/11/2014  despacho1
Buenos días:

La clave en la consulta que realizáis está en valorar la actividad que se hace de abril a octubre y de noviembre a febrero (fines de semana). En función de que sea una actividad similar o no, podremos discernir si hay que hacer dos contratos fijos discontínuos o un solo contrato indefinido a tiempo parcial.

Por ello, os solicitamos nos describáis por favor la actividad en cada una de las temporadas, así como la actividad de la empresa, de tal forma que podamos valorar la solución en un caso u otro.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.
Respuesta del usuario

En realidad , en nuestro caso hay dos trabajadores , uno si que realizará las mismas funciones que hace durante todo el año , de camarero .
Pero hay otro , que siendo vigilante el resto del año , ahora trabajará de camarero los fines de semana.
Agradeceria saber las consecuencias en ambos casos.
Gracias.

 06/11/2014  usuario1077

Respuesta de despacho:

 11/11/2014  despacho1
Buenas tardes:

Al tratarse de dos puestos de trabajo diferentes (camarero, por un lado, y vigilante, por otro), procedemos a dar respuesta a su consulta, de forma separada:

1. CAMARERO

Para este trabajador, que realizaría las mismas funciones que realiza durante todo el año, también durante otro período de tiempo, los Tribunales han venido considerando que, a pesar de tratarse de un período diferente, este trabajador sí tendrá derecho a ser llamado por la empresa.

Entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, de 18 de abril de 2012, recoge:
"En el procedimiento se reclama la indemnización de daños y perjuicios a que tendría derecho la trabajadora demandante por su condición de fija discontinua con antigüedad desde el año 1987 para cubrir como cocinera las necesidades del servicio de comedor en la CEIP Público Juan XXIII del Grao de Gandía donde presta servicios, al haber sido ampliado el funcionamiento del comedor que antes se extendía de octubre a mayo y a partir del curso escolar 09/10 a solicitud de las APAS se autorizó que funcionase los meses de junio y septiembre, sin financiación y a cargo de las APAS y el centro, cuando como consta probado durante los periodos de comedor de los meses de septiembre y junio la afluencia de alumnos al mismo disminuye de unos 300 alumnos a unos 60 aproximadamente lo que determina una menor necesidad de mano de obra, tanto de personal de cocina como de vigilancia de los menores, constando que la empresa procedió a prestar el servicio de comedor en el mes de septiembre de 2009 acudiendo a la trabajadora de la empresa Amparo Martinez Vilaplana que consta de alta en la empresa desde el 1-10-08, y con contrato fijo discontinuo como cocinera desde 8-9-09, llevando a efecto la preparación de la comida en la propia cocina del centro escolar, añadiendo la sentencia que en el periodo de septiembre de 2009 y junio de 2010 la empresa presto el servicio de comidas en el colegio mediante su elaboración en las instalaciones de la empresa, ajenas al centro sirviéndose en el comedor del colegio, acudiendo para tal actuación a utilizar la persona de Jacinta , trabajadora que no esta de alta en la empresa demandada sino que consta de alta en otra mercantil denominada Educadores Caterguai S.L. teniendo la misma la categoría de cuidadora.
Pues bien, con estos datos resulta acertada la sentencia, que considera que la actora debió ser llamada antes que la cocinera y cuidadora que con menor antigüedad han prestado servicios en el centro, lo que resulta conforme con el contrato que tenía suscrito (hechos primero y segundo) y con las funciones que de acuerdo con su categoría debía y podía realizar según se especifica en el Convenio Colectivo de la Enseñanza privada de aplicación a las partes, lo que supone que la empresa ha incurrido en una falta de llamamiento de la actora que debe indemnizar mediante el abono del salario que debiera percibir y que no ha devengado por la falta de llamamiento. En consecuencia por los argumentos y consideraciones contenidos en la sentencia recurrida procede la desestimación del recurso, sin que a ello se opongan las consideraciones vertidas en el recurso sobre el descenso del volumen de alumnos a atender en los meses controvertidos ni sobre el traslado de la comida ya elaborada en la empresa al centro como catering porque nos estamos refiriendo a la prestación de funciones en el centro de trabajo que requerían la contratación de una trabajadora con categoría de cocinera y la actora ha acreditado su preferencia sobre las que han sido contratadas."
De esta forma, como veis, entendemos que en el supuesto de este primer trabajador, sí tendrá derecho a ser llamado por la empresa, a pesar de tratarse de un período distinto.


2. VIGILANTE

En cambio, en el caso de este otro trabajador, los Tribunales han venido considerando que no es posible el llamamiento para prestar servicios distintos de los contratados inicialmente o que, al menos, el trabajador no está obligado a aceptarlo.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de septiembre de 1992, recoge:
"Si es indiscutible que bajo esta modalidad contractual la falta de llamada equivale al despido y como tal debe ser calificada; debe equipararse a tal situación la llamada realizada para efectuar tareas totalmente distintas a las que figura en el contrato de trabajo, en una actividad diferente a la contratada y en circunstancias tan especiales como las que concurren en este caso, en el que las actoras son contratadas como profesoras de arte en las especialidades de cerámica y escultura y luego le son ofrecidas actividades tan distintas como las de dibujo y coordinación, que obviamente no guardan relación alguna con la que se consigna en el contrato y para cuya enseñanza las actoras pueden no estar capacitadas dado el carácter tan concreto de las especialidades de las artes plásticas en las que su condición de especialistas fue objeto del contrato.
Por tanto, si la resultancia fáctica de la sentencia recurrida establece de modo indiscutido que las trabajadoras fueron contratadas para el desempeño de una específica y concreta actividad -la enseñanza de cerámica y escultura- y la llamada para el curso 1990-1991 se produce en relación con actividades distintas a las que figuran en el contrato, tras haberse interrumpido la actividad hasta entonces desarrollada sin contar la empresa con la necesaria aprobación de la autoridad laboral competente, no debe sino concluirse que se ha producido un despido de las trabajadoras que no fueron llamadas al inicio del curso para desempeñar sus labores de profesoras, sin que el hecho de que la Escuela continuase prestando otros servicios o impartiendo otras enseñanzas suponga que la actividad continúa como se alega en el escrito de impugnación, pues dicha circunstancia ha de venir referida a la actividad para las que fueron contratadas las demandantes, ya que el art. 11.2.º del Real Decreto 2104/1984 de 21 noviembre expresamente prevé que la empresa pueda realizar conjuntamente diversas actividades y la interrupción en todo caso, de aquélla para la que estén contratadas las trabajadoras necesita la previa autorización de la autoridad laboral (art. 13), y no cabe admitir que la llamada al inicio del curso para impartir enseñanza en especialidades distintas a las que figuran en el contrato de trabajo sea eficaz al efecto de eliminar la existencia de despido, cuando la propia necesidad de que los profesores de cualquier clase de enseñanza sean especialistas en la misma, deja sin sentido el ofrecimiento para realizar cualquier otra actividad para la que puede no existir preparación alguna por lo que no debe vincular a las trabajadoras en cuyos contratos de trabajo no se regula tal posibilidad y en cambio se hace específica mención de la especialidad de las artes plásticas en las que impartirán sus clases tal y como refleja el hecho probado primero de la sentencia."
Por su parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, de 17 de diciembre de 1993, establece:
"De los hechos probados de la sentencia impugnada aparece evidente que la trabajadora fue contratada en las temporadas de verano de 1990, 1991 y 1992 como taquillera y en el último como personal de servicio (vestuario) que según los contratos que cita fueron para el Polideportivo Territorial de la Junta de Castilla y León, en Avila, en el servicio de piscinas de verano que según el hecho segundo era donde había prestado antes sus servicios y que en 20-6-1993 se procedió a su apertura.
Pero, según el propio hecho segundo, fue la recurrente seleccionada en dicha campaña de verano de 1993, siéndolo como personal no cualificado, «puesto al que la actora renunció voluntariamente con fecha 2-7-1993» (hecho probado tercero), pero siendo así que sus primeros contratos fueron como taquillera y el último como personal de servicios (vestuarios) aquella llamada para una categoría o actividad no definida ni cualificada, distinta o al menos no referida expresamente a ninguna de las funciones que en años precedentes había ejecutado, motivó que se produjera su renuncia, no a la contratación para reanudar la actividad, sino que, como indica el hecho probado transcrito, a lo que renunció fue al puesto para el que fue seleccionada «como personal no cualificado» y, por ello, ha de concluirse que no se cumplió el llamamiento concreto y expreso para el anterior puesto de trabajo, sino para otro distinto, que incluso pudiera haber sido de diferente nivel, como limpiadora, cuidadora, etc. que no estaba obligada a aceptar."
Por todo lo anterior, para este segundo supuesto, consideramos que lo mejor es convertir el contrato fijo discontinuo del trabajador, en un contrato indefinido a tiempo parcial, señalando muy bien en el contrato las diferentes actividades que va a realizar.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.
Respuesta del usuario

Por lo tanto entiendo :

SI IGUAL ACTIVIDAD = DEBE LLAMARSE AL TRABAJADOR --- NO HACE FALTA HACER NUEVO CONTRATO

SI DIFERENTE ACTIVIDAD = NO TIENE PORQUE LLAMARSELE ---- Pero si se hace , CONVERTIR CONTRATO FD EN INDEF A TP

Pero ... no especificais nada en relación a la tercera pregunta. Muchas gracias por anticipado.

 11/11/2014  usuario1077

Respuesta de despacho:

 12/11/2014  despacho1
Buenos días:

Disculpe las molestias. En relación a la tercera cuestión, entendemos que podría entenderse que existe un fraude de ley, para el percibo de la prestación por desempleo. Ello debido a que el contrato fijo discontinuo tiene por objeto las prestación de servicios en "fechas inciertas". De esta forma, si la empresa conoce cuándo (fechas ciertas) va a prestarse cada servicio, ello desvirtuaría el sentido del mencionado contrato fijo discontinuo, por lo que no cabría el percibo de la prestación por desempleo, en el único mes de inactividad. Así nos lo confirman también desde Inspección de Trabajo.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.

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Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.