Expedientes Regulación Empleo

Buenos días, y Feliz Año.
Alguna cuestion sobre Expedientes de Regulacion de empleo:

1.- Si ha finalizado la tramitación con acuerdo….y se esta aplicando el ERE de suspension sin problema (no ha habido ninguna impugnacion)….pero un trabajador considera que se hace un uso abusivo del mismo, por afectarle a él en mas ocasiones que a otros trabajadores...o que no se sigue el orden que el considera mas logico para determinar que trabajadores se ven afectados por la suspensión….que accion de reclamacion se puede interponer?

2.- Si un trabajador, durante la suspension de su contrato (prevista para un mes) trabaja en otra empresa, pero antes de que transcurra todo ese mes, la empresa en la que tiene suspendido el contrato, le requiere la incorporación, ¿tiene obligación de reincorporarse?
Yo creo que sí, pero si disponeis de alguna sentencia, mejor.

Gracias y un saludo

 05/01/2016  usuario83

Respuesta de despacho:

 07/01/2016  despacho1

Buenos días:

En primer lugar, tras la finalización con acuerdo de un ERE de suspensión, este procedimiento podrá impugnarse tanto por la autoridad laboral directamente como por los trabajadores, ante la jurisdicción competente, por la existencia de fraude, dolo, coacción, o abuso de derecho en su conclusión.

En este sentido, el artículo 47.1 párrafo décimo del Estatuto de los Trabajadores establece lo siguiente:

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.


Así pues, el artículo 138 de la LRJS establece para la tramitación de la impugnación individual del procedimiento de suspensión del contrato lo siguiente:

1. El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores. La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.
2. Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados. Igualmente deberán ser demandados los representantes de los trabajadores cuando, tratándose de traslados, modificaciones, suspensiones o reducciones de carácter colectivo, la medida cuente con la conformidad de aquéllos.
3. El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados como justificativos de la decisión empresarial en relación con la modificación acordada y demás circunstancias concurrentes. 4. Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado 3 del artículo 160. (…)


Por tanto, los trabajadores afectados podrán impugnar individualmente la decisión empresarial por el cauce procesal del artículo 138 LRJS, siempre teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 47 del ET, es decir, fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

El juez declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, se declarará la reanudación del contrato de trabajo y se condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto de lo percibido en concepto de desempleo.

Por tanto, en virtud de lo previsto en el artículo 138 LRJS, la decisión empresarial de suspensión del contrato de trabajo puede ser impugnada tanto de manera colectiva como de manera individual a pesar de que la tramitación del ERE suspensión haya concluido con acuerdo entre las partes. El acuerdo valida las causas de suspensión del ERE y para que el trabajador pueda impugnarlo deberá estar basada la impugnación en la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

En segundo lugar, el art. 45 ET trata sobre las causas y efectos de la suspensión de un contrato. Así, en su párrafo 2º dispone:

La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.


Por tanto, al quedar liberado temporalmente de la obligación de trabajar para esa empresa, es posible trabajar en otra empresa, mientras dure la suspensión. El contrato no se verá extinguido por esta situación y, a pesar de trabajar en otra empresa, tiene derecho a solicitar la readmisión en la empresa inicial cuando en esta cese la causa que motivó el ERE de suspensión (entre otras, sentencia del TSJ de Cantabria, de 29 de julio de 2002).

No obstante, en los caso de anticipación de la finalización del periodo suspensivo resulta imprescindible la notificación por parte del empresario al trabajador. El derecho del trabajador al reingreso es un derecho de reincorporación inmediata, y algunos tribunales han considerado que la reincorporación tardía del trabajador puede ser entendida como una dimisión tacita.

Por ello, se entiende que para que pueda ser apreciada una dimisión tacita se exige una voluntad clara, concreta, consciente y firme de su propósito, manifestada con hechos concluyentes, que no dejen duda de su intención de no volver a la empresa. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de, País Vasco de 22 de mayo de 2007.

Por tanto, como vemos, hay que ser prudentes, y por ello, aconsejamos en estos casos notificar mediante burofax al trabajador. Primero, un burofax para notificar que el periodo de suspensión va a finalizar antes de tiempo y señalarle la fecha de regreso, y después, otro burofax comunicándole (tras su falta de reincorporación) que si no regresa en un plazo determinado a su puesto de trabajo se entenderá que causa baja voluntaria en el mismo.

Por todo lo anterior, las conclusiones para vuestro caso son las siguientes:

  • Una vez finalizado el acuerdo de suspensión es posible que este sea impugnado de manera individual por un trabajador en virtud del artículo 138 LRJS.
  • Un trabajador que presta sus servicios en otra empresa durante un ERE de suspensión y al que se requiere para que vuelva a la primera empresa, en caso de que no vuelva a trabajar, se considerará baja voluntaria.

No obstante, aconsejamos notificar siempre al trabajador mediante burofax tanto la finalización de la suspensión como la falta de reincorporación.


Esperamos haber resuelto tu consulta, y llámanos si necesitas alguna aclaración.

Recibe un cordial saludo.

Somos abogados

Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.