Excedencia Y Permiso De Lactancia

Buenas tardes,

Supuesto: La madre y el padre trabajan en diferentes empresas y tienen un hijo.La madre solicita excedencia por cuidado de hijo en su empresa y se lo conceden ¿el padre tiene derecho a disfrutar del permiso de lactancia?

Nos lo han pedido y tenemos nuestras dudas.

Gracias y un saludo

 06/05/2014  usuario168

Respuesta de despacho:

 07/05/2014  despacho1
Buenos días:

Respecto al permiso por lactancia, el artículo 37 del ET establece el disfrute de este permiso tanto del padre como de la madre por lo que, al amparo de lo que establece la ley, el padre puede disfrutar de este permiso.

No obstante, la ley establece que, en el caso de que tanto el padre como la madre trabajen, únicamente podrá ser disfrutado por uno de ellos.

Sin embargo, en la situación que nos planteáis, la madre tiene reconocida una excedencia, que, tal y como establece la ley, supone una suspensión del contrato (artículos 45 y 46 del ET).

Pues bien, el permiso de lactancia puede ser disfrutado tanto por el padre como por la madre en el caso de que ambos trabajen. Sin embargo, en este caso, la madre tiene reconocida una excedencia, por lo que su contrato de trabajo se encuentra en suspenso.

Por lo que la duda que se nos plantea es: ¿tiene padre derecho al permiso por lactancia, puesto que la madre tiene suspendido su contrato de trabajo por una excedencia y no está trabajando?

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en su sentencia de, 12 de julio de 2012, en el que estudia un caso similar al vuestro, en el que el trabajador de una empresa solicita un permiso por lactancia, estando la madre, disfrutando de una excedencia:

“Junto a ello, el Art. 37.4ET, base de la reclamación instada, recoge en su p. 3º que: "Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen". Pues bien, una cosa es que ambos progenitores tengan derecho indistintamente al disfrute del reiterado permiso de lactancia, aún trabajando por cuenta propia o ajena, y otra muy distinta es que se mantenga ese derecho en caso de que no trabajen, cual es, precisamente, el supuesto presente, dada la situación de suspensión del contrato de trabajo de la madre, como consecuencia de la excedencia previa concedida, precisamente, para cuidado del hijo, ya que el mencionado Art. 37.4.3ET requiere, expresa y literalmente, que ambos trabajen. Al no ser así y por ello, el actor no tiene derecho al permiso acumulado de lactancia solicitado.

Partiendo de ello, de un lado, el Art. 48.1.f) de la Ley 7/2007, de 12 de abril recoge, en cuanto a dicho permiso de lactancia solicitado, que: " Este derecho podrá ser ejercido, indistintamente, por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen". De otro lado, el Art. 37.4ET, dispone, de forma casi idéntica, que: " Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen". Es decir, en ambos casos, es presupuesto ineludible y necesario para la concesión del permiso de lactancia solicitado, que ambos progenitores trabajen, lo que no se da en el caso presente, desde el término de las vacaciones de la madre, dado que, con posterioridad, ha solicitado excedencia para cuidado de su hija, con lo que su contrato de trabajo está en suspenso, conforme al Art. 45.1.d) ET.

Así lo viene entendiendo la doctrina, en cuanto a la suspensión del contrato y sus efectos, entre otras, Sala Social TS, en su sentencia de 25 de octubre de 2000: " El Estatuto de los Trabajadores regula en artículos separados «las causas y efectos de la suspensión» del contrato de trabajo Art. 45ET ) y de las «excedencias» ( Art. 46ET ). La enumeración de causas de suspensión es una enumeración tasada o exhaustiva, en la que figuran numerosos avatares o incidencias atinentes bien a la vida personal o profesional del trabajador, bien al funcionamiento de la empresa. El denominador común de las causas de suspensión es, con excepción de la enunciada en el primer renglón de la lista [«a) Mutuo acuerdo de las partes»], el acaecimiento sobrevenido de una incompatibilidad, incapacidad, imposibilidad o impedimento para la ejecución del trabajo.”

En el mismo sentido, se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 22 de septiembre de 2010, que establece lo siguiente:

“Este permiso de lactancia es un permiso de titularidad exclusivamente de la madre, dada la redacción del precepto del Estatuto de los Trabajadores en el que se inicia diciendo:"Las trabajadoras..." y lo mismo resulta del tenor literal del art. 11 1.º del Convenio Colectivo aplicable y, además, se exige que la madre sea trabajadora por cuenta ajena (precisamente por tratarse el Estatuto de los Trabajadores de la ley reguladora del trabajo por cuenta ajena o el Convenio Colectivo, norma reguladora de las relaciones laborales). De este modo, siendo la titularidad en exclusiva de la madre trabajadora, si la madre no trabaja, el padre no tiene derecho alguno ya que el suyo es un derecho derivado o de otro modo expresado, existe una titularidad femenina principal en un ejercicio masculino secundario constitutivo de una clara discriminación sexista directa lo que en este caso no empece el derecho que se reclama por el padre que es simplemente su disfrute en lugar de la madre titular del derecho. Por esa razón, teniendo derecho al mismo la madre trabajadora por cuenta ajena, ese derecho puede ser disfrutado por el padre o la madre.”

Por tanto, como veis, es requisito ineludible para el disfrute del permiso por lactancia que ambos progenitores trabajen.

En vuestro caso, al encontrarse el contrato de trabajo de la madre en suspenso, por tener reconocida una excedencia por guarda legal, entendemos, a la vista de la ley de la jurisprudencia, que el padre no tiene derecho a disfrutar de ese permiso de lactancia.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.

Somos abogados

Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.