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Excedencia Por Cuidado De Familiar : Hijo De 5 Años

Buenos días, tenemos una duda con respecto a la excedencia por cuidado de familiar.

Puede un trabajador tener derecho a la misma alegando que tiene un hijo de 5 años que no puede valerse por si mismo en base al art.46.3 del Estatuto de los Trabajadores para la conciliación de la vida laboral y familiar?

Es necesario solicitar al trabajador algún documento que acredite que el niño no puede valerse por sí mismo o por el hecho de tener 5 años sin ningún tipo de problema ya tiene derecho a la misma?

Cual sería el tiempo máximo para el cual puede pedirla? tendría derecho a la reserva de puesto y durante cuánto tiempo?

Muchas gracias

29/12/2020Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

30/12/2020LEXA Abogados

Buenos días.

La excedencia por cuidado de familiar se regula en el art.46.3 del Estatuto de los trabajadores:

3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial.

En definitiva, esta excedencia permite la suspensión del contrato de trabajo para el cuidado de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, enfermedad, accidente o discapacidad no puedan valerse por sí mismos y no desempeñen una actividad retributiva.

En este sentido, en un supuesto muy similar al planteado, se ha considerado que los sujetos para cuyo cuidado puede solicitarse esta excedencia son los mismos que habilitan al trabajador a disfrutar de los permisos retribuidos por cuidado de familiar que por razón de edad no puede valerse por sí mismo, por lo que se aplica a favor de un trabajador para la atención de su hijo de 5 años. Así ha establecido el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en sentencia de 23 de febrero de 2006:

“Efectuadas las anteriores consideraciones, aún cuando una primera lectura del precepto podría hacernos pensar que los sujetos causantes del derecho a la excedencia son distintos en ambos supuestos: el hijo recién nacido (menor de tres años), adoptado o acogido, en la excedencia regulada en el párrafo primero, y otro familiar, enfermo o desvalido, en el segundo, sin embargo una interpretación literal y, fundamentalmente, teleológica del precepto nos lleva a considerar que en los dos casos subyace una situación de desvalimiento de la persona causante del ejercicio del derecho, motivada por su edad, enfermedad o accidente, de tal forma que no existe obstáculo alguno para permitir el disfrute de la excedencia solicitada por el demandante, pues un niño mayor de tres años es, sin duda, un familiar que por razón de edad no puede valerse por sí mismo. También avala esta interpretación la propia Directiva 96/34/CE (EDL 1996/15432) cuando prevé la concesión de un permiso parental para ocuparse del cuidado de hijos de «hasta ocho años» (cláusula 2.1).

Lo anteriormente razonado nos lleva a concluir, en consonancia con el criterio del Juzgador de instancia, que en la intención del legislador al regular la excedencia para el cuidado de familiares no estaba la de excluir el supuesto de atención a hijos mayores de tres años, y ello con independencia de que se hubiera disfrutado previamente de la excedencia prevista en el párrafo primero del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores para la atención o cuidado de hijos, pues ambas excedencia son compatibles y susceptibles de ser disfrutadas de forma sucesiva”.

En todo caso, debemos destacar que esta no es una cuestión pacífica, y que existen pronunciamientos en contrario.

En este supuesto, la duración no podrá ser superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva. Asimismo, tal y como dispone el párrafo quinto, durante el primer año de excedencia, la persona trabajadora tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajo, y una vez transcurrido dicho plazo la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En conclusión, en vuestro caso:

El trabajador puede solicitar una excedencia por cuidado de familiar, cuando se trate de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.
En este sentido, algunos tribunales se han pronunciado a favor de considerar válida la excedencia voluntaria por cuidado de familiar por razón de edad, cuando el familiar en cuestión es un hijo de 5 años. No obstante, esta no una cuestión pacífica, existen pronunciamientos en contrario.
La duración no podrá ser superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva.
Durante el primer año de excedencia, la persona trabajadora tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajo, y una vez transcurrido dicho plazo la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.
En todo caso, recomendamos solicitar a la trabajadora social que haga al trabajador un informe de dependencia.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.