2021-06-25 03:32:24

Excedencia Cuidado Menor

Una trabajadora va a solicitar tres años de excedencia voluntaria para el cuidado de su hija menor de 12 años.

Se lo permite el artículo 54.4 del convenio (99000985011981) que es el que se le aplica y el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores

1) Según veo como ni en el Estatuto de los Trabajadores ni en el Convenio pone plazo de preaviso a la Empresa, puede comunicarlo cuando quiera, incluso el día anterior ¿correcto?

2) ni en  el Estatuto de los Trabajadores ni en el Convenio pone plazo de contestación de la Empresa al trabajador, ¿tiene que esperar el trabajador  a que conteste la Empresa?, o como tiene obligación de concederla aunque no conteste  ¿puede comenzar la excedencia?

3) La trabajadora quiere la excedencia para trabajar en otra Empresa. Me surge la duda de que esto pueda hacerse, ya que si la pide para cuidar a un menor, no tiene mucho sentido que trabaje.

¿Puede si solicita excedencia para el cuidado de un menor trabajar en otra Empresa durante la excedencia?.

4) si no puede trabajar en otra Empresa ¿debería plantearse una excedencia voluntaria (aunque los requisitos serían otros)

 04/06/2021 Usuario LEXA Online
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Respuesta de despacho:

 07/06/2021 LEXA Abogados
Buenas tardes,

El artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores regula las excedencias por cuidado de hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, y por cuidado de un familiar (hasta segundo grado de afinidad o consanguinidad, que por edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe una actividad retribuida). Ambas excedencias constituyen un derecho individual de cualquier trabajador, independientemente de cuál sea su profesión o jornada, por lo que no puede ser denegado por la empresa.

Teniendo en cuenta que el Estatuto de los Trabajadores no dispone nada sobre cómo se ha de solicitar la excedencia, y salvo que el convenio colectivo aplicable disponga alguna formalidad (no es el caso), la jurisprudencia ha determinado que el disfrute de ambas excedencias no está condicionado a ninguna formalidad, como el plazo de preaviso, ni ninguna exigencia previa para su concesión por parte de la empresa, por lo que el contrato de trabajo quedará suspendido a partir de la fecha fijada por el trabajador (entre otras Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 15 de febrero de 2011). Por tanto, si el trabajador comunica a la empresa que va a iniciar la excedencia a partir de determinada fecha, y no acude a trabajar a partir de esa fecha, dichas ausencias no pueden considerarse como injustificadas (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, de 9 de diciembre de 2014). Tampoco existe obligación de fijar desde su inicio el período por el que se quiere disfrutar, ni de solicitar prórrogas para que se mantenga la situación de la excedencia. De esta forma, el trabajador que no comunique expresamente la prórroga continuará en excedencia hasta que se agote el periodo máximo legalmente previsto. No obstante, el trabajador tiene derecho a reincorporarse en cualquier momento (entre otras, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de julio de 2004). 

En lo que respecta a la posibilidad de trabajar en otra empresa, los Tribunales vienen admitiendo la posibilidad de desempeñar una actividad laboral en otra empresa durante una excedencia por cuidado de hijo o de un familiar si ésta es compatible con el fin de la excedencia, salvo que exista expresamente un pacto de plena dedicación. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 26 de mayo de 2020 reconoce el derecho de una trabajadora a disfrutar de la excedencia por cuidado de hijo al entender que la realización de otro trabajo por cuenta ajena no perjudica su derecho a la conciliación y, por tanto, no es causa que justifique su denegación. No obstante, si por el contrario, el inicio de la prestación laboral supone que la finalidad de la excedencia quede en entredicho (por un horario más intenso; realizar desplazamientos, etc.), se entenderá que la conducta del trabajador, al trabajar en otra empresa, constituiría una clara transgresión de la buena fe contractual, concurriendo deslealmente con la empresa inicial (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 16 de marzo de 2012). En el caso conocido por esta sentencia un trabajador que, tras disfrutar de excedencia por cuidado de hijo solicitó reincorporación, la misma fue denegada por la empresa tras comprobar que ese trabajador había estado prestando servicios en otra compañía. Se demostró que la finalidad de la solicitud de la excedencia no fue el cuidado del menor sino trabajar para esa otra empresa, por lo que el Tribunal consideró que existía un incumplimiento contractual en base a la transgresión de la buena fe.

En conclusión:
  • Careciendo el convenio colectivo de una previsión al respecto, la trabajadora puede comunicar que va a iniciar una excedencia cuando considere conveniente, es decir, no está sujeta a plazo de preaviso alguno. 
  • No obstante, la excedencia es un derecho del trabajador cuyo disfrute no puede efectuarse de manera unilateral y sin contar con autorización o reconocimiento de la empresa. Ante la falta de contestación o la denegación de su derecho la trabajadora puede ejercitar acciones judiciales de reconocimiento de su derecho, si bien es cierto que en caso de falta de contestación la jurisprudencia ha entendido que no puede entenderse denegada la excedencia. 
  • La empresa únicamente podrá denegar la excedencia cuando la trabajadora no cumpla con los requisitos, en este caso, cuando pueda probarse que dicha excedencia no es para atender a su hija menor de 12 años.
  • Es posible que la trabajadora preste sus servicios en otra empresa durante la excedencia para el cuidado de su hija menor de 12 años si dicho trabajo es compatible con el fin de la excedencia, salvo en caso de que exista expresamente un pacto de plena dedicación. Ahora bien, en caso de que se demuestre que la finalidad de la excedencia no es la de cuidar de su hija menor de 12 años, ello supondrá la transgresión de la buena fe contractual.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


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