2020-09-25 03:15:11

Erte Prohibición Contratación

Empresa , de 10 trabajadores con ERTE FM , ha desafectado a 5 , uno de ellos con contrato temporal que se le vence después de sumarle el tiempo de suspensión el 10 septiembre , podré hacerle una prórroga o se entiende que es una nueva contratación, ya que siguen en ERTE los otros 5 trabajadores

 09/09/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 11/09/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
En primer lugar, es necesario poner de relevancia lo establecido en el artículo primero del RDL 24/2020:
 
3. No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere este artículo.

Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
 
Según esta disposición, las empresas afectadas por ERTE ETOP no pueden hacer nuevas contrataciones, y es una prohibición que termina una vez finalizado el ERTE. Por tanto, la empresa afectada por un ERTE no puede contratar a personal directamente por la empresa, ni de ETT. En todo caso, para poder realizar nuevas contrataciones será necesario que la empresa renuncie al ERTE.
 
No obstante, cabe destacar que esta prohibición se exceptúa en caso de que no sea posible por motivos de formación, capacitación u otros objetivos desarrollar por un empleado de la empresa determinadas funciones y, por ende, la empresa en ERTE requiera una nueva contratación. 
 
En este sentido, la jurisprudencia ha llegado a permitir acuerdos de contratación temporal de trabajadores en ERTE cuando la actividad que sea objeto de contratación de trabajadores sea ajena a la que se encuentra afectada por el ERTE, es decir, en caso de ser de categorías distintas. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias 469/2017, de 26 de mayo:
 
Centrándonos, por lo tanto, en el estudio de la primera medida adoptada y partiendo del relato de hechos probados, se pretende poner de relieve que el ERTE acordado responde a los fines que preceptúa el art. 47.1 del  E.T. Si bien, en un principio, tras darse traslado de la solicitud a la Inspección de Trabajo ésta no vio ningún impedimento en el Acuerdo adoptado, sin embargo, con posterioridad, emite un nuevo informe ampliatorio en donde se describe una situación diferente. Se estima, en primer lugar, que la conducta empresarial podría ser fraudulenta. Se observa que si bien cuando se hacen las alegaciones ante la Inspección se indica por parte de la empresa que las medidas adoptadas en la cláusula cuarta se referían a que pueden producirse picos de actividad puntuales que llevaron a la Compañía a contratar a personal especialmente cualificado para realizar trabajos muy específicos durante un periodo de tiempo que nunca llego a más de dos horas, lo cierto es que esos picos de actividad, tal y como se colige de los hechos probados, concretamente del decimotercero, se concretan en un corto periodo de tiempo, tratándose de actividades puntuales que son normales y ordinarias, integrándose por consiguiente en la esfera productiva de la empresa. No ha quedado acreditado que esos trabajos respondieran a unos servicios completos y específicos, totalmente ajenos a los trabajadores suspendidos por el ERTE. Si efectivamente las contrataciones se hubieran llevado a cabo para hacer trabajos diferentes a los que venían realizando el personal afectado por el ERTE, no habría problema alguno pero hay que tener en cuenta que se procedió a contratar a ocho trabajadores, en primer lugar, que pertenecían al grupo profesional de; personal de Servicios Auxiliares; en categoría de RAMPA. Quiere ello decir que la propia empresa ya desde un principio tenía la idea de proceder a la contratación cuando en la propia cláusula habla de; la necesidad;, no de la posibilidad, y aunque ello es posible como dijimos, no lo es, el hecho de que esas contrataciones se produjeran con trabajadores con la misma categoría profesional que el personal saliente afectado por el ERTE, tal y como se viene reiterando.
 
En todo caso, la prohibición del artículo primero se refiere a nuevas contrataciones, no siendo este el caso ya que se trataría de una prórroga del contrato temporal. Por tanto, entendemos que será posible prorrogar el contrato de este trabajador, a través de una novación contractual, siempre y cuando se fundamente en la causa correspondiente al tipo de contrato y se cumplan con los límites de prórroga del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores:
 
Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:  

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior.
Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa. Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.  

b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.
En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.

c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución
 
Con todo, concluimos:
  • El artículo segundo del 24/2020 prevé que las empresas en ERTE FM tienen la prohibición de realizar nuevas contrataciones o externalizaciones.
  • Para poder realizar nuevas contrataciones será necesario que la empresa renuncie al ERTE.
  • Como excepción, la norma prevé que cuando no sea posible por motivos de formación, capacitación u otros objetivos desarrollar por un empleado de la empresa determinadas funciones, la empresa podrá realizar una nueva contratación. 
  • No obstante, la prohibición nada estima sobre la posibilidad de prórroga del contrato temporal. Por tanto, entendemos que será posible, siempre y cuando se fundamente en la causa correspondiente al tipo de contrato temporal y se cumplan con los límites de prórroga.
 
 

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