2021-06-25 02:43:09

Erte Imposibilidad Contratar Mas Trabajadores Mientras Tenga Trabajadores Cobrando Del Erte ... Excepciones?

Una empresa que vende productos de alimentación a restaurantes tiene en la actualidad a TODA su plantilla en ERTE al 50%. Es decir , trabajan por la mañana. Dicho de otro modo, por la tarde la cobran del PARO.

Ahora les sale más trabajo, pero es un trabajo que es para hacerlo de mañanas que es cuando ya trabajan todos.

¿ En este supuesto es ADMISIBLE QUE SE CONTRATE NUEVO PERSONAL sólo para atender el nuevo trabajo de mañanas ?

Los trabajadores que estan en el ERTE cobrando el paro ya estan trabajando en las mismas horas que trabajarán los nuevos trabajadores.

La norma que regula la PROHIBICION DE CONTRATAR NUEVOS TRABAJADORES creo que NO RECOJE ESTE SUPUESTO, únicamente creo que habilita cierta permisibilidad en la contratación cuando se trata de CATEGORIAS DISTINTAS. Y claro en nuestro supuesto de hecho las categorias NO SON DISTINTAS.

Muchas gracias




 01/06/2021 Usuario LEXA Online
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Respuesta de despacho:

 02/06/2021 LEXA Abogados
Buenos días,

La prohibición de realizar horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones de la actividad recogidas en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre se mantendrán vigentes en los mismos términos hasta el 30 de septiembre de 2021 de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto- ley 11/2021. Se pretende así que en aquellos casos en los que la empresa se encuentra aplicando un ERTE y le surja la necesidad de incrementar su actividad, desafectar a los trabajadores de su plantilla para hacer frente al incremento de producción o demanda de servicios, por tanto, esta prohibición opera cuando la empresa tenga trabajadores afectados por un ERTE, sin que sea necesario la renuncia al ERTE. No obstante, será posible realizar nuevas contrataciones, externalizaciones y horas extra cuando estén todos los trabajadores desafectados aunque no haya renunciado al ERTE. 

En concreto, el art. 7 del RD-L 30/2020 -cuya aplicación se prorroga hasta el 30 de septiembre- establece las siguientes prohibiciones
  • No podrá realizar horas extraordinarias. Si se atiende al tenor literal del precepto, puede concluirse que no se prohíbe, en cambio, la realización de horas complementarias ni voluntarias del art. 12 ET en los contratos a tiempo parcial.
  • Tampoco será posible concertar nuevas externalizaciones de la actividad. Es decir, la empresa, durante la vigencia del ERTE, no podrá contratar con otra empresa la realización de obras y servicios necesarios para su actividad productiva, sino que esas necesidades deberán ser cubiertas por los trabajadores de su plantilla.  
  • Igualmente, está prohibido realizar nuevas contrataciones, tanto de forma directa -por la propia empresa- como de forma indirecta, esto es, a través de una empresa de trabajo temporal. Como puede observarse, este precepto se refiere a nuevas contrataciones o externalizaciones, por lo que la prohibición no es aplicable ni a la prórroga de los contratos previamente concertados con los trabajadores, ni a las contratas celebradas con anterioridad. Por tanto, es posible continuar la contrata previamente concertada y prorrogar los contratos temporales de los trabajadores que ya forman parte de la plantilla de la empresa, debiendo respetar los límites de prórroga del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores.
En todo caso, las anteriores prohibiciones serán de aplicación a los ERTE a los que se refiere el RD-L 30/2020, es decir, los ERTE de suspensión y reducción por fuerza mayor, los ERTE por impedimento o limitaciones y los ERTE de suspensión y reducción por causas ETOP (art. 7.1 del RD-L 30/2020). Dichas limitaciones también serán de aplicación a los ERTE autorizados en virtud del RD-L 11/2021. Como puede observarse, se trata de una prohibición común a todas las modalidades de ERTE.

Las citadas prohibiciones no se aplicarán tampoco en aquellos casos en los que los trabajadores de la empresa no pueden, por falta de formación, capacitación o cualquier otra razón objetiva y justificada, desarrollar las funciones que la empresa pretende asignar nuevos trabajadores o realizar aquellas actividades que pretende contratar con otra empresa. Si concurren los motivos citados y la empresa pretende realizar nuevas contrataciones o externalizaciones de su actividad, será preciso, además de justificar y acreditar debidamente dichos motivos en cada contratación, comunicarlo previamente a los representantes legales de los trabajadores. No obstante, el incumplimiento de estas prohibiciones -a salvo las excepciones comentadas- constituyen infracciones sancionables por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 

En conclusión:
  • La prohibición de efectuar nuevas contrataciones afecta tanto a las empresas con ERTE de suspensión como a aquellas con ERTE de reducción (como en vuestro caso).
  • No es posible contratar nuevo personal para atender el nuevo trabajo de mañanas ya que no se trata de uno de los supuestos exceptuados de la prohibición de efectuar nuevas contrataciones.
  • Una posible alternativa sería desafectar totalmente a algunos trabajadores y modificar el horario y distribución del tiempo de trabajo para que realicen toda su jornada de mañanas.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


Respuesta de usuario

Gracias por la respuesta, se solicita aclaración:

Pero es que cuando hay NUEVO trabajo no lo pueden asumir con todos los trabajadores de la empresa. Por eso necesitan contratar más personal. Es un trabajo de mañanas, y los trabajadores en erte ya estan trabajando de mañanas. No es un tema de cambiar el horario dado que en el horario en que hay trabajo ya trabajan.

Es como en un restaurante que antes del covid abría el servicio de mediodia y el servicio de noche. Cuando sólo se hacia el servicio de mediodia, por limitaciones nocturnas, necesitaban contratar más camareros para atender a clientes por excesos de trabajo imprevistos, pese a que tuvieran gente en el erte parcialmente por no poder abrir la noches. 

¿ Consideran que en estos supuestos de necesidad de contratación la empresa la empresa no puede contratar a nadie sin vulnerar ninguna normativa ?

Muchas gracias

 02/06/2021 Usuario LEXA Online
Respuesta de usuario

A mayor abundamiento véase la regulación en donde prevé excepciones a la prohibición de contratar nuevo personal : ("u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas")
Artículo 7. Horas extraordinarias y nuevas externalizaciones de la actividad durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en esta norma.

No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere este artículo.
Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.
Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Muchisimas gracias

 03/06/2021 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 03/06/2021 LEXA Abogados
Buenas tardes,

En el caso planteado, encontrándose toda la plantilla afectada por un ERTE de reducción al 50%, resulta jurídicamente difícil justificar que la contratación de nuevos trabajadores no se ve afectada por la prohibición del artículo 7 RD-L 30/2020. Hay que tener en cuenta que la norma pudo establecer una prohibición más o menos estricta dependiendo de la modalidad del ERTE, pero no lo hizo y determinó que esta desplegase sus efectos con la misma intensidad en todos ellos. Siendo que la única excepción indubitada se refiere a la posibilidad de contratar nuevo personal para tareas que por la cualificación que requieren no pueden realizarse por trabajadores de la propia empresa.

En cualquier caso, juzgándose como única solución posible la de efectuar nuevas contrataciones, entendemos que la opción más recomendable es plantear la cuestión a la autoridad laboral expresando esas “razones objetivas y justificadas” que determinarían la inclusión de vuestro supuesto en la excepción prevista el en párrafo 2º del artículo 7 RD-L 30/2020. A estos efectos, habría que justificar pormenorizadamente por qué no puede desafectarse a los trabajadores (por alguna norma que limite el horario de apertura con motivo del Covid-19 o cualquier otro motivo objetivo) y por qué la carga de trabajo exige efectuar nuevas contrataciones, subrayando que los trabajadores no están afectados en las franjas horarias en que se quiere contratar.

En conclusión:
  • Entendemos que en el supuesto planteado no pueden efectuarse nuevas contrataciones.
  • En su caso, podría plantearse la cuestión ante la autoridad laboral justificando que vuestra situación puede incluirse dentro de las “razones objetivas y justificadas” a las que alude la normativa.
  • Por supuesto, en caso de desafectar a la totalidad de la plantilla será perfectamente posible efectuar nuevas contrataciones.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


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