Erte

Empresa de 8 trabajadores , comercio mayor cuyos clientes son en su totalidad establecimiento de hostelería. Quiere presentar ERTE , ya que su actividad es nula al día de hoy.  Por otro lado sus previsiones es que hasta al menos 4 meses mínimo y como consecuencia del cierre de los hoteles y del que dependen una gran parte de la cliente no va a poder darle ocupación a los trabajadores. ¿ Que opciones tenemos serán válidas ambas? .
a) Realizar despidos objetivos con tres de los trabadores nuevos  reconociendo la improcedencia y abonándole extrajudicialmente la indemnización de 33 días , y al día siguiente presentar ERTE.
¿ SE PUEDEN HACERE DESPIDOS CON PARTE DE LA PLANTILLA Y LUEGO SOLICITAR ERTE?
b)Presentar ERTE , por toda la plantilla y una vez que se levante el estado de alarma y halla que incorporar a los trabajadores al no poderle dar ocupación al total de la plantilla presentar nuevo ERTE, por parte de los trabajadores, y así cumplir con la exigencia de mantenimiento de empleo de seis meses.
¿ SE PUEDEN SOLICITAR NUEVAMENTE OTRO ERTE?
c)Presentar ERTE , por toda la plantilla y una vez que se levante el estado de alarma y halla que incorporar a los trabajadores al no poderle dar ocupación al total de la plantilla proceder a despidos objetivos , en este caso no cumpliré con el mantenimiento de empleo y tendré que devolver las bonificaciones de la seg.social.
¿ CUANDO LA DIPOSICIÓN 8/2020 DICE COMPROMISO DE NO DESPEDIR , SE ENTIENDE QUE PODRÁ SER NULO EL DESPIDO POR NO CUMPLIR EL COMPROMISO, Y EN EL CASO DE DESPEDIR SE ENTIDE QUE LA CONSECUENCIA SOLO SERÁ DEVOLER LA SEG. SOCIAL , Y NO LAS PRESTACIONES DE DESEMPLEO DE LOS TRBAJADORES , QUE POR MEDIDA EXTRAORDINARIAS ESTAS SE RECONOCENA TODOS AUNQUE NOALCANCE 360 DIAS)

 25/03/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 26/03/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
De todas las opciones expuestas, la que presenta mayor viabilidad procedimental es la opción b), para después aplicar la c). A continuación nos explicamos.
 
Entendemos que el hecho de realizar despidos prácticamente al mismo tiempo que se solicita un ERTE, puede decretar la improcedencia de las decisiones, en tanto que ambas decisiones provienen de las mismas causas. Cuestión distinta sería si existiesen causas diferenciadas, lo que sí podría justificar dicha decisión.
 
En este sentido, la jurisprudencia ha llegado a admitir la justificación de medidas laborales diferentes cuando provienen de causas diferentes que han sido probadas. Así, la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz 241/2013, de 31 de julio, establece que:
 
“Que en el presente caso por tanto, debemos entrar a conocer si en este caso las causas son las mismas o concurren otras que justifiquen la medida adoptada por la empresa.
 
Que no conocemos las causas del ERE anterior, salvo en lo relativo a que se certifica por el Gobierno Vasco que lo fueron por causas productivas. Que el presente lo es por causas económicas, siendo descriptivas las conclusiones del informe de la inspección de trabajo, transcritas en los ordinales fácticos, que si bien en un principio se recoge que duplicar la reducción podría parecer excesivo, concluye que atendiendo a la situación económica de la empresa y la de los dos socios, cuya remuneración deriva de los beneficios de esta, sí parece justificado aplicar la medida propuesta, ya que los ingresos han disminuido considerablemente en los trimestres posteriores a la tramitación del anterior ERE.
 
Es por lo expuesto que debemos concluir que sí se dan causas distintas en este ERE, concretamente económicas, que justifican la medida adoptada, y por tanto, ha de desestimarse la demanda interpuesta.”
 
Sin embargo, en este caso, la causa del despido y del ERTE serían la misma, lo que decretaría la improcedencia de las medidas.
 
Así las cosas, entendemos que es posible solicitar dos ERTES seguidos, siempre que las causas de uno y otro sean diferentes, tal como se señala en la sentencia citada.
 
De esta forma, se solicitaría un primer ERTE por fuerza mayor, como consecuencia del Estado de Alarma y del cierre de todos los establecimientos de hostelería. Finalizado el Estado de Alarma, teniendo en cuenta que todavía no será posible reanudar la actividad con normalidad, se podrá solicitar un segundo ERTE con base en causas productivas, justificando las nuevas causas que evidencien la imposibilidad de dar trabajo durante x meses.
 
Finalmente, una vez que ya se pueda reestablecer la actividad de la empresa, se podrán extinguir los contratos a los que no se les pueda dar ocupación efectiva, aunque se incumpla la cláusula de salvaguarda del empleo. Esta misma decisión se puede adoptar para el caso de que únicamente se adopte un primer ERTE.
 
Ahora bien, el incumplimiento de dicha cláusula de salvaguarda del empleo no tendrá la consecuencia de que se declaren como nulos dichos despidos, ya que no lo prevé la norma. Concretamente, la norma prevé lo siguiente:
 
Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
 
Por tanto, al no desprenderse del contenido del precepto la declaración de improcedencia o nulidad de los despidos que se realicen en dicho periodo, no será posible que se produzca dicha consecuencia. La única consecuencia que entendemos que se puede producir es la necesidad de devolver las cotizaciones, ya que las prestaciones por desempleo pertenecen al trabajador y no son un derecho de la empresa. 
 
En este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en supuestos similares y anteriores, a lo que se cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha 1270/2013, de 30 de octubre, que establece que:
 
2. Para la obtención de la bonificación será requisito necesario que el empresario se comprometa a mantener en el empleo a los trabajadores afectados durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción autorizada. En caso de incumplimiento deesta obligación , deberá reintegrar las bonificaciones aplicadas respecto de dichos trabajadores , sin perjuicio de la aplicación de lo establecido en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Texto Refundido aprobado por  Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto".
 
Es decir, que en principio, y a salvo de que en el marco de la negociación que se pueda llevar a cabo con la representación de los trabajadores, se anude otra distinta consecuencia más favorable (como ocurrió en el supuesto resuelto por Sentencia de esta misma Sala de 30-3-12, Recurso 51/2012), no deriva del incumplimiento de tal compromiso de estabilidad, relacionada con el Plan de Acompañamiento Social y Garantías de 20-5-2010, nada más que la sancionadora, y la de devolución de las bonificaciones que hubieran sido aplicadas en relación con los trabajadores afectados por tal incumplimiento. Pero sin que exista mención legal alguna a la eventual calificación de improcedencia de la decisión extintiva como consecuencia de ello. Por lo que, tal y como mantiene la empleadora recurrente, de conformidad con el  artículo 1281   del  Código Civil, siendo claros los términos del acuerdo, se debe estar al contenido literal del acuerdo alcanzado. Por lo que, desde esa concreta perspectiva, y tal como en caso similar ha mantenido la Sentencia del TSJ de Castilla-León/Valladolid, de fecha 16-1-2013, citada por la empleadora "Radio Popular S.A." (COPE) recurrente, no sería posible, en los términos en que viene actualmente regulada la calificación del despido (con carácter general, artículo 56 ET, y por dicha circunstancia, la calificación de improcedencia del mismo, en cuanto no cuestionada de contrario la concurrencia de la causa económica, al no pretenderse la modificación del relato fáctico, lo que hace innecesario entrar en el segundo motivo de este recurso, dedicado a aseverar la concurrencia y suficiencia de la causa económica esgrimida para la decisión extintiva.”
 
Por tanto, el incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo en ningún caso va a decretar la improcedencia o nulidad del despido, suponiendo únicamente la necesidad satisfacer las cotizaciones que han sido exoneradas.
 
En conclusión:
  • La opción a) no se ve viable, en tanto que se tratarían de medidas laborales adoptadas por la misma causa, lo que podría suponer su improcedencia.
 
  • Así, será posible establecer un prime ERTE, por fuerza mayor, con base en la paralización de la actividad hostelera durante el Estado de Alarma, y un segundo ERTE, basado en la imposibilidad productiva de reanudar la actividad con normalidad hasta que pasen x meses (4 meses se han señalado en la consulta).
 
  • Una vez se vaya a producir la reanudación normal de la actividad, en caso de que se estime que se deben extinguir ciertos contratos de trabajo, será posible extinguirlos, a pesar de que se incumpla la cláusula de salvaguarda del empleo durante 6 meses.
 
  • En ningún caso, dicho incumplimiento comportará la declaración de nulidad o improcedencia de los despidos, siendo que únicamente habrá que proceder al pago de las exoneraciones disfrutadas.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.



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