Ere Y Coronavirus Ii

Más preguntas rapidas

1. Pedimos ERO FUERZA MAYOR por todos trabajadores plantilla. Lo reconocen. ¿Se puede luego decidir no afectar a quien se habia dicho que se afectaria ? ( el argumento es que a eses trabajador se le ha encontrado finalmente alguna tarea de limpiar instalaciones o porque se pacte con ese trabajador que gaste vacaciones y así cobra más que yendo al paro )

2.Administración no contesta dentro de su plazo respecto petición de fuerza mayor. ¿ El silencio es POSITIVO o NEGATIVO ?

3. Empresa tiene FIJOS DISCONTINUOS y se hace a la vista del virus un "FIN TEMPORADA". ¿ Deberian haber sido incluidos en el ERE y ahora nos pueden reclamar modificación sustancial condiciones de trabajo ?

Gracias por adelantado

 19/03/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 20/03/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
Pasamos a resolver la consulta en partes diferenciadas.
  1.  
Para la resolución de esta consulta, conviene tener en cuenta lo señalado por el apartado d) del artículo 22.2 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que establece que:
 
c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
 
Por tanto, como veis, la Resolución de la Autoridad Laboral deberá limitarse a constatar la existencia de la causa de fuerza mayor, y será decisión de la empresa proceder a aplicar la medida de suspensión de contratos. De esta forma, entendemos que la empresa podría aplicar dicha medida a determinados trabajadores y a otros no.
  1.  
El silencio en este tipo de procedimientos ha venido considerándose como positivo. Ahora bien, conviene señalar que, si la resolución es dictada en plazo, pero notificada fuera, no existirá silencio positivo.
 
Así se ha pronunciado la jurisprudencia, a lo que si cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso) 1316/2005, de 4 de noviembre, que establece que:
 
“No obstante, y para que no padezca el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante diremos que la presunta antinomia entre el artículo 43.1 de la LPAC por un lado y el artículo 51.6 del TRLET, no es tal, sino que el principio de especialidad obliga a aplicar con preferencia esta última Ley, y ello porque el artículo 51 del TRLET regula no solo los aspectos sustantivos, sino también los procesales o procedimentales, de la intervención administrativo en los casos de despidos colectivos, como prueba el hecho de que el artículo 51 no solo determina en su número 1 cuando concurren las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que permiten entender que procede la regulación de empleo, sino que además regula como y cuando debe iniciar el empresario o en su caso los trabajadores el correspondiente procedimiento, los trámites esenciales de éste, incluidos informes de distintos órganos y la consulta con la representación de los trabajadores, y en fin la forma de terminación del procedimiento, según se haya llegado a no a acuerdo entre las partes, con la particularidad de que en este último caso la falta de resolución en plazo permite entender autorizada la medida correspondiente en los términos de la solicitud, es decir, por silencio administrativo positivo, así que esta regulación específicamente procedimental de tales despidos y suspensiones colectivas de los contrataos de trabajo, obliga a estar a lo dispuesto al respecto en el Estatuto de los Trabajadores con preferencia a la regulación general contenida en la LPAC.
 
Por tanto, en un principio, deberá considerarse estimada la solicitud por silencio positivo, sin perjuicio de la posterior resolución de la Autoridad Laboral.
  1.  
Con relación a los fijos discontinuos, la respuesta debe ser que no se puede proceder al fin de temporada anticipado, sino que se debe suspender la actividad de igual forma que los trabajadores fijos continuos. Ello se desprende del Real Decreto-ley 8/2020, que en el artículo 22.6 prevé la suspensión de los contratos de los trabajadores fijos discontinuos, de la siguiente forma:
 
6. Las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores fijos discontinuos y por aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, que hayan visto suspendidos sus contratos de trabajo como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, podrán volver a percibirse, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por el trabajador durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otros trabajadores comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la Entidad Gestora cuando el interesado solicite su reanudación.
 
Por tanto, a la luz de esta redacción, es necesario que el contrato de trabajo fijo discontinuo sea suspendido, y no interrumpido, para que se pueda disfrutar de la prestación por desempleo en estas condiciones. 
 
Por ello, entendemos que la interrupción de la actividad en este caso es improcedente, ya que, lo que debía haber ocurrido era la suspensión de su contrato de trabajo, y no la interrupción.
 
En conclusión:
  • La decisión última de aplicar el ERTE corresponde a la empresa, con lo que, obtenida resolución favorable, podrá comunicar la aplicación del ERTE a unos trabajadores sí y a otros no.
 
  • El silencio será positivo.
 
  • Se deberá suspender igualmente el contrato del trabajador fijo discontinuo, sin que proceda la interrupción anticipada, ya que ello será considerado como una interrupción improcedente.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.



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Socio de Grupo LEXA. Colegiado en el Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona
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