Ere Fijo Discontinuo Y Covid 19

Un trabajador FD debe ser llamado porque comienza la actividad ahora. La empresa ¿ debe llamarlo y incluirlo en el ERTE ? ¿ o puede enviarle una carta explicando que no se inicia la temporada ?  ¿ no tendrá el trabajador la posibilidad de alegar modificacion sustancial de las conicones de trabajo ?

Y lo mismo que antes pero con una diferencia. Si el trabajador FD ya estaba incorporado en la empresa : ¿ podemos hacer baja por fin de temporada o debemos incluirlo en el ERTE ?  no tendrá el trabajador la posibilidad de alegar modificacion sustancial de las conicones de trabajo ?

Muchas gracias

 20/03/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 24/03/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
Para la resolución de la consulta, dividiremos su respuesta en diferentes apartados.
  1.  
En primer lugar, conviene señalar que en los periodos de interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos no se produce ni la suspensión de la relación laboral ni su extinción, siendo que esta subsiste. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 14 de julio de 2016, que establece que:
 
“Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.”
 
De esta forma, a pesar de que no se está prestando trabajo, la relación laboral sigue viva, sin que quepa considerarla suspendida o extinguida.
 
Por otro lado, conviene acudir al artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, que prevé lo siguiente:
 
6. Las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores fijos discontinuos y por aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, que hayan visto suspendidos sus contratos de trabajo como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, podrán volver a percibirse, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por el trabajador durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otros trabajadores comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la Entidad Gestora cuando el interesado solicite su reanudación.
 
Por tanto, del contenido de este precepto cabe deducir que el trabajador fijo discontinuo debe incluirse igualmente en el ERTE, ya que se prevé que este perciba el desempleo durante los periodos en los que se hubiese trabajado, teniendo además derecho a la reposición de 90 días de desempleo. 
 
En caso contrario, al haberse excluido de la plantilla al trabajador, este puede entender que no se ha producido el llamamiento, Y consecuentemente, interponer incluso la acción de despido.
  1.  
En este caso, cuando ya se ha producido el inicio de la actividad del trabajador fijo discontinuo, entendemos que existe un mayor motivo para incluirlo dentro de la plantilla que será afectada por el ERTE, ya que efectivamente se encontraba trabajando.
 
De hecho, la jurisprudencia ha estimado que, cuando el empresario no justifica correctamente la suspensión de la actividad, estos trabajadores mantienen el derecho a la remuneración. Así se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja 221/2017, de 16 de noviembre, que establece que:
 
En estrecha vinculación con el deber de ocupación efectiva se encuentra la obligación, por parte del empresario, de asumir el riesgo derivado de la interrupción de la actividad, cuando las causas le sean imputables.
 
La consecuencia jurídica más relevante de las suspensiones producidas en el presente supuesto acreditado que son imputables a la empresa, son que los trabajadores conservan el derecho al salario correspondiente al tiempo de interrupción y, paralelamente, están exonerados de compensar la suspensión o interrupción con trabajo durante un tiempo equivalente en otro momento. Se trata, por tanto, de un supuesto de cómputo del período de interrupción como de trabajo efectivo, con derecho a remuneración en los mismos términos que el resto de la jornada laboral; Doctrina recogida en  Sentencias como la de TSJ Asturias Sala de lo Social, sec. 1ª, S 9-2-2016, nº 179/2016, rec. 2534/2015;  STSJ Cataluña Sala de lo Social de 25 julio de 2011 rec. 1784/2011 entre otras.
 
Lo hasta aquí expuesto justifica la estimación de la pretensión de la parte recurrente dirigida al reconocimiento del derecho de los trabajadores afectados a la percepción de las retribuciones correspondientes a las jornadas en que se suspendieron sus contratos por falta de materia prima imputable al empresario.
 
De esta forma, el no proceder correctamente a la suspensión del contrato de trabajo conforme a la legalidad, otorgaría el derecho al trabajador a reclamar el salario debido por el empresario. Además, por el fin de temporada, excluyéndolo del resto de la plantilla, se podría considerar la existencia de un despido.
 
En conclusión:
  • En ambos casos se debe proceder a la inclusión del trabajador fijo discontinuo en el ERTE, en tanto que la relación laboral está viva (incluso en periodos de inactividad), pudiendo llegar el trabajador a reclamar por despido, o a reclamar el salario debido.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.



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