Encuadramiento Socios

Autonomo que constituye una sl con sus hijas, es administrador unico de la sociedad y tiene una participacion del 20% . Sus hijas tienen una participacion del 40% cada una ( no hay convivencia con ellas ni tienen funciones en la empresa) . Cual seria el encuadramiento correcto ?

 22/11/2019 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 25/11/2019 LEXA Abogados
Buenos días,
 
Entendemos, que el autónomo con el 20% de participación al que se hace referencia se trata de un socio trabajador, es decir, que realiza el trabajo de la empresa.
 
De esta forma, el artículo 136.2 c) de la Ley General de la Seguridad Social, relativo al campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, señala lo siguiente:
 
c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.  

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.
 
A este respecto, el artículo 305.2 b) del mismo texto legal establece lo siguiente:
 
2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial  

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.  

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:


1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.  

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.  

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.


En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
 
Por tanto, como veis, el encuadramiento como asimilado al régimen general de la seguridad social está condicionado a que la persona en cuestión no tenga el control efectivo de la sociedad, aunque su participación sea inferior al 25% marcado en el apartado 3º del artículo 305.2 b). De esta forma, habrá que analizar si el autónomo señalado en la consulta, a pesar de tener un 20% de participación en la sociedad, posee el control efectivo.
 
En este sentido, conviene señalar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 5981/2001, de 6 de noviembre, en la que se determina el encuadramiento en el RETA del administrador único de una sociedad con una participación inferior al 25%, que establece lo siguiente:
 
Para la solución del presente litigio debemos partir de la DA. 27ª de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo punto I(en su redacción dada por la Ley 50/98 de 30-12-) establece que: " Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella". Por lo tanto si alguna de las personas citadas posee el control efectivo, debe ser afiliada, sin más, al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Además, el propio punto 1 establece una presunción legal " iuris et de iure" al decir que: "Se entenderá en todo caso que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social". En el segundo párrafo se consignan una serie de presunciones iuris tantum sobre distribución del capital de la sociedad, participación del trabajador igual o superior a la tercera parte o a la cuarta parte si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
 
Ni la presunción " iuris et de iure" ni las " iuris tantum" son de aplicación al actor pues consta en el relato fáctico que su participación es inferior al 25%, por lo que el elemento determinante a efectos de encuadramiento es el de dilucidar si el Sr. Rodríguez tiene o no el control efectivo de la sociedad.
 
En este sentido hay que resaltar que el demandante es el administrador único de la mercantil, con plenas y totales facultades de dirección y ejecución, contando con la confianza de sus socios y teniendo conferidas autorizaciones de representación y delegación de voto, (hecho probado 1 de la sentencia). Con estos datos es evidente que el actor atiende al gobierno permanente de la sociedad de forma plena y total, llevando a efecto sus acuerdos y poniendo en práctica en la vida de la empresa los objetivos societarios, no existiendo además, otro administrador (ni mancomunado ni solidario) con el que distribuirse o repartirse el control que posee y en el que se haya amparado por la confianza de los socios.
 
Por todo ello, el actor debe ser encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, tal y como propugna, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia " a quo".
 
Por tanto, como veis, aunque se tenga una participación minoritaria en la empresa, si se demuestra que el administrador único en cuestión tiene el control efectivo de la empresa, deberá realizarse el encuadramiento en el RETA.
 
En este caso, teniendo en cuenta que las hijas del administrador único de la sociedad no realizan ninguna función, y que es el padre el que realiza todas las funciones y el trabajo de la sociedad, entendemos que efectivamente es el padre el que tiene el control efectivo de la sociedad. Ello determina que el encuadramiento deba hacerse en el RETA.
 
Ahora bien, en el caso de que las hijas tomen decisiones importantes en la empresa, y no dejen que sea el padre el único que tome las decisiones respecto a la sociedad, el encuadramiento deberá hacerse como asimilado al régimen general, y sin derecho al desempleo y al FOGASA.
 
Antes de finalizar, conviene señalar que las hijas, al ser únicamente socias capitalistas de la empresa, sin ejercer ninguna función de administración, no deben encuadrarse en ningún régimen. Así lo ha dispuesto la jurisprudencia, a lo que se cita al Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de junio de 2001, que establece lo siguiente:
 
“(...) infracción de la Disposición adicional 27ª de la LGSS en la redacción dada a la misma por la Ley 50/98, precisando que la sentencia se refiere, erróneamente, a la disposición adicional 28ª, lo que, en efecto, sucede, y ello constatado, debe significarse que la propia sentencia de instancia da a entender en los ordinales tercero y cuarto de su relato fáctico que quien únicamente ha actuado en todo momento como administrador de la sociedad, representándola y ejerciendo funciones de dirección y gerencia ha sido el otro socio, que está dado de alta en RETA. En tales circunstancias, el párrafo primero "in fine" de la disposición adicional referida no es aplicable del modo en que lo entiende la resolución recurrida, porque si bien se entiende que se posee el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad por el mero hecho de poseer, al menos, la mitad de las acciones o participaciones de la entidad, ello no constituye más que uno de los dos requisitos exigibles para el alta en RETA del socio en cuestión, que debe, en primer lugar, ejercer funciones de dirección o gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador (supuesto al que teóricamente tendría que adscribirse el presente caso de no ser porque de los hechos relacionados precedentemente se desprende que no existe tal ejercicio) o prestar servicios para una sociedad mercantil capitalista a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, añadiéndose a cualquiera de estas dos circunstancias o situaciones la precitada condición de poseer el control efectivo de la persona jurídica en cuestión, de modo y manera que no basta con este requisito (el control) si no se da también el ejercicio funcional o la prestación de servicios meritados, los cuales deben presumirse en quienes ostenten la condición de administrador único o solidario porque se sobreentiende que el otorgamiento de las facultades inherentes al cargo supone su ejercicio, según ha reiterado en varias ocasiones la Sala, pero admite la prueba en contrario que, en este caso, reconoce tácitamente la sentencia de instancia a medio de los repetidos hechos tercero y cuarto de su relato, por lo que el motivo debe prosperar.”
 
En conclusión:
  • El artículo 136.2 c) de la LGSS establece que se encuadrará como asimilado al régimen general el administrador único de la sociedad que no posea el control de la sociedad en los términos del artículo 305.2 b) de la LGSS.
 
  • El artículo 305.2 b) de la LGSS determina el encuadramiento de un administrador de una sociedad cuando este efectivamente disponga el control efectivo de la sociedad.
 
  • En este sentido, la jurisprudencia ha entendido que un administrador de una sociedad, a pesar de tener una participación inferior al 25%, debe ser encuadrado en el RETA cuando es el que toma todas las decisiones relativas a la sociedad y además es el que pone en práctica en la vida de la empresa los objetivas de la misma.
 
  • Por tanto, en vuestro caso, teniendo en cuenta que las hijas del trabajador no realizan ninguna función en la empresa, y suponiendo que es el padre el que toma las decisiones relativas a la empresa y el que las pone en práctica, siendo él el que trabaja, entendemos que el encuadramiento debe realizarse en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos.
 
  • Las hijas, al ser únicamente socias capitalistas de la sociedad, no deben encuadrarse en ningún régimen.
 

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Joaquín Castiella Sánchez-Ostiz
Joaquín Castiella Sánchez-Ostiz
Es Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
José Ángel Brugos Larumbe
José Ángel Brugos Larumbe
Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra
Juncal Fernández
Juncal Fernández
Graduada en Derecho por la Universidad de Navarra y realizó el Máster de Acceso a la Abogacía por la UNED