2021-03-05 14:51:10

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Embarazo Y Finalización Contrato

Una trabajadora por cuenta ajena está trabajando en una Empresa a tiempo parcial finalizará su contrato en julio de 2021. Está embarazada y va a solicitar la situación de riesgo durante el embarazo.

La situación va a ser la siguiente:

- El contrato se suspenderá por Riesgo de Embarazo a mitad de mayo. En julio finalizará su contrato de trabajo (porque tiene esta fecha de finalización), y en octubre nacerá el niño.

1) En julio cuando finalice el contrato de trabajo dejará de cobrar el riesgo de embarazo ¿es correcto?

2) Ella se inscribirá en desempleo, pero casi seguro que no tiene días suficientes para cobrar prestación. Cuando  nazca el niño ¿puede solicitar la prestación de nacimiento y cuidado del menor? Tengo duda porque debería acceder a ella estando inscrita en desempleo.

3) si puede acceder a la prestación de nacimiento y cuidado del menor desde el desempleo ¿depende de que cobre o no prestación por desempleo? O no influye esto

4) si  al finalizar su contrato de trabajo en lugar de estar en situación de Riesgo de Embarazo estuviera de Baja por Incapacidad Temporal, en este caso sí que puede seguir cobrando de seguridad social o mutua, la prestación y si se mantiene hasta el nacimiento pasar directamente a cobrar la prestación por nacimiento y cuidado del menor ¿correcto?

5) Si cuando finalice el contrato en julio, deje de cobrar la prestación por riesgo de embarazo, se da de alta de autónoma, ¿podría cobrar la prestación por nacimiento y cuidado del menor? Ya que cumple los requisitos para mayores de 26 años de tener 180 días cotizados en los 7 años anteriores ó 360 días en su vida laboral

 17/02/2021 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 19/02/2021 LEXA Abogados
Buenos días,
 
Para comenzar, con el objeto de contestar a vuestra primera consulta, cabe citar el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, resulta de aplicación a este supuesto.
 
El artículo 35.4. del Real Decreto 295/2009 establece para el subsidio por riesgo durante el embarazo lo siguiente:
 
El derecho al subsidio se extinguirá por:
a) Suspensión del contrato de trabajo por maternidad.
b) Reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.
c) Extinción del contrato de trabajo en virtud de las causas legalmente establecidas.
d) Interrupción del embarazo.
e) Fallecimiento de la beneficiaria.
 
Por tanto, entendemos que siendo una de las causas legalmente establecidas para extinguir el contrato de trabajo la finalización del contrato temporal, el derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo se extinguirá.
 
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 10 de julio de 2014, establece en un supuesto similar que la prestación por riesgo en el embarazo se extingue:
 
“Si bien es cierto, que el artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores que recoge las modificaciones establecidas en el L.O. 3/2007 para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, y el artículo 63 del III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos de 28 de junio de 2011 , que sigue el criterio del precepto del Estatuto de los Trabajadores citado, disponen dos causas para la finalización de la suspensión por riesgo durante el embarazo, que son el inicio de la suspensión del contrato por maternidad y la incorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo u otro adaptado, no es menos cierto que ello se refiere al modo de finalizar la "suspensión del contrato" en el supuesto de riesgo durante el embarazo, en el que se mantiene viva la relación laboral y el contrato de trabajo no ha finalizado, pero no comprende el supuesto de finalización del contrato de trabajo, ya que pare este supuesto el Legislador ha establecido una regla concreta el apartado c) del  artículo 35   del  RD 295/2009, de 6 de marzo al señalar que el derecho al subsidio se extinguirá por: c) Extinción del contrato de trabajo en virtud de las causas legalmente establecidas, y como consecuencia de tal extinción pasa la trabajadora a la situación legal de desempleo y a percibir si reúne los requisitos necesarios la correspondiente prestación, no la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales a la que se equipara la prestación económica de riesgo durante el embarazo, y ello tiene su razón de ser en la medida en que el derecho al subsidio tiene su fundamento o razón de ser en la concurrencia de riesgo durante el embarazo en función del trabajo que presta, pero si el trabajo finaliza por la conclusión del contrato ya no existe el riesgo derivado del trabajo y por lo tanto desaparece la razón de ser del pago de la prestación, que es el riesgo que derivaba para la embarazada por la actividad laboral que desempeña, ya que la prestación laboral ya no se da. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia”.
 
Por tanto, efectivamente, cuando en julio finalice el contrato de trabajo dejará de cobrar el riesgo de embarazo.
 
Asimismo, en virtud del artículo 37.3 del Real Decreto 295/2009, en tanto que la trabajadora en situación de riesgo durante el embarazo verá extinguido su contrato por alguna de las causas previstas en el artículo 267 LGSS (concretamente por el apartado a). 6º), la prestación por riesgo durante el embarazo se extinguirá, pasará a situación legal de desempleo si reúne los requisitos necesarios para percibir tal prestación.
 
En cuanto a la segunda consulta planteada, los requisitos para acceder a la prestación por nacimiento y cuidado del menor son:
 
1. Estar afiliados o afiliadas y en alta o en situación asimilada al alta.

2. Tener cubierto un período mínimo de cotización que varía en función de la edad:
  • Si las personas trabajadoras tienen menos de 21 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción: No se exigirá período mínimo de cotización.
  • Si las personas trabajadoras tienen cumplidos 21 años de edad y son menores de 26 en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción:
    • 90 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso o, alternativamente,
    • 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral con anterioridad a dicha fecha.
  • Si las personas trabajadoras tienen cumplidos los 26 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción:
    • 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento del inicio del descanso o, alternativamente,
    • 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral con anterioridad a dicha fecha.
 
3. Estar al corriente en el pago de las cuotas, de las que sean responsables directos las personas trabajadoras, aunque la prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena.
 
En este sentido, cabe destacar que, también serán beneficiarias del subsidio por nacimiento las trabajadoras por cuenta ajena o propia que, en caso de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por nacimiento y cuidado de menor, salvo el período mínimo de cotización (artículo 181 LGSS).
 
Por su parte, el RD 295/2009, en su artículo 4 dispone las situaciones asimiladas al alta:
 
Para el acceso a la prestación económica por maternidad únicamente se consideran situaciones asimiladas a la de alta las siguientes: 1ª La situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel contributivo.
 
Por tanto, para el acceso a la prestación económica por maternidad, se entiende como situación asimilada a la de alta la situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel contributivo.
 
Esto es, en caso de que la trabajadora no esté en situación legal de desempleo total y no perciba la prestación de nivel contributivo, no podrá acceder a la prestación económica por maternidad.
 
En respuesta a la cuarta pregunta, el artículo 283 de la Ley General de la Seguridad Social regula expresamente qué sucede cuando un trabajador está en situación de IT y durante la misma se extingue su contrato:
 
Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y durante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 267.1 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo. En tal caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo.  
 
Por ende, cuando la trabajadora esté en IT por contingencias comunes y se extingue el contrato:
 
  • En un primer momento seguirá percibiendo la prestación por IT en la misma cuantía a la prestación por desempleo.
  • Cuando se extinga la situación de IT, en caso de cumplir los requisitos para ello, pasará a la situación legal de desempleo y a percibir la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo.
  • En tal caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo.
Esto así, el artículo 10 del RD 295/2009, de 6 de marzo, dispone lo siguiente en relación con la Maternidad, incapacidad temporal y extinción del contrato:
 
2. Los procesos de incapacidad temporal iniciados antes del parto y sin que la interesada hubiera optado por el descanso maternal, se mantendrán en sus propios términos hasta el momento del parto, dejando siempre a salvo la posibilidad de opción de la interesada por dicho descanso. A partir de la fecha del parto deberá comenzar el disfrute del descanso por maternidad. Si transcurrido éste, la anterior situación de incapacidad temporal persistiera, se reanudará el cómputo interrumpido, aun cuando se hubiera extinguido el contrato de trabajo
 
 
Por ende, a partir de la fecha del parto deberá comenzar el disfrute del descanso por maternidad. No obstante, para ello, entendemos que será necesario que la trabajadora esté encuadrada dentro de una de las situaciones de asimiladas al alta del artículo 4, que en este caso no se daría:
 
“1.ª La situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel contributivo.
2.ª El mes siguiente al cese en el cargo público o al cese en el ejercicio de cargo público representativo o de funciones sindicales de ámbito provincial, autonómico o estatal, que dio lugar a la situación de excedencia forzosa o situación equivalente, durante el que debe solicitarse el reingreso al trabajo, de acuerdo con lo establecido en los artículo 46.1 y 48.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
3.ª El traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional.
4.ª Para los colectivos de artistas y de profesionales taurinos, los días que resulten cotizados por aplicación de las normas que regulan su cotización, los cuales tendrán la consideración de días cotizados y en situación de alta, aunque no se correspondan con los de prestación de servicios.
5.ª La situación del trabajador durante el periodo correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por él con anterioridad a la finalización del contrato.
6.ª Los periodos considerados como de cotización efectiva respecto de las trabajadoras por cuenta ajena y por cuenta propia que sean víctimas de violencia de género.
7.ª En el Régimen Especial Agrario, la situación de desplazamiento al extranjero por razón de trabajo, en los términos regulados en el artículo 71 del Reglamento general del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, aprobado por el Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre.
8.ª El convenio especial con la Seguridad Social para diputados y senadores de las Cortes Generales y diputados del Parlamento Europeo y el convenio especial con la Seguridad Social para los miembros de los Parlamentos y Gobiernos de las comunidades autónomas, regulados, respectivamente, en los artículos 11 y 12 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social.
9.ª Los periodos entre campañas de los trabajadores fijos discontinuos que no perciban prestaciones por desempleo de nivel contributivo, sin perjuicio del devengo de la prestación cuando se produzca el reinicio de la actividad”.
 
Por último, en respuesta a la última consulta, entendemos que será posible que la trabajadora cobre la prestación por estar de alta en autónomos, siempre y cuando este realice una actividad realmente, ya que, de lo contrario, podría considerarse fraudulenta y podrían denegársela. Así dispone el artículo 180 de la LGSS:
 
El derecho al subsidio por nacimiento y cuidado de menor podrá ser denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabajara por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso
 
En conclusión:
 
  • Cuando en julio finalice el contrato de trabajo, la trabajadora dejará de cobrar el riesgo de embarazo.
  • Para el acceso a la prestación económica por maternidad, se entiende como situación asimilada a la de alta la situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel contributivo.
  • En caso de que la trabajadora no esté en situación legal de desempleo total y no perciba la prestación de nivel contributivo, no podrá acceder a la prestación económica por maternidad.
  • Cuando la trabajadora esté en IT por contingencias comunes y se extingue el contrato, seguirá percibiendo la prestación por IT en la misma cuantía a la prestación por desempleo. A partir de la fecha del parto deberá comenzar el disfrute del descanso por maternidad, siempre y cuando la trabajadora esté encuadrada dentro de una de las situaciones de asimiladas al alta del artículo 4, que en este caso no se da.
  • Será posible que la trabajadora cobre la prestación por estar de alta en autónomos, siempre y cuando este realice una actividad realmente, ya que, de lo contrario, podría considerarse fraudulenta y podrían denegársela.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


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Eduardo Castilla Baiget
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José Ángel Brugos Larumbe
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Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra
Juncal Fernández
Juncal Fernández
Licenciada en Derecho por la Universidad de Navarra
Adrián Ventura
Adrián Ventura
Graduado en Derecho por la Universidad Pública de Navarra