2021-01-27 14:50:23

¿Trabajas en una asesoría o en RRHH?

Los abogados en ejercicio de Lexa pueden resolver tus dudas laborales en 24h y siempre con jurisprudencia

Devolucion Beneficios Erte Pese Existencia De Concurso Pero Posterior Continuacion Actividad

Hay una sociedad que tiene un RESTAURANTE.

Este restaurante lo explota otra sociedad, digamos X.

Esta empresa X hizo un erte por fuerza mayor y se benefició de ayudas a la seguridad social. Finalmente presenta un CONCURSO y extingue los contratos de trabajo.

Con todo lo anterior entendemos que NO PROCEDE la devolución de ayudas porque se ha producido unas extinciones de contrato en el marco de una situación concursal.

Ahora vamos a complicarlo.

Acto seguido a lo anterior, empieza a explotar el RESTAURANTE la sociedad Y.

Pueden pasar dos cosas :

1.Que la sociedad Y contrate  a los mismos trabajadores que había antes. ¿ Se puede entender que hay continuidad de la actividad y por lo tanto podrá pedir la administración que aquel concurso "NO FUE DEFINITIVO" y por lo tanto podrá determinar que hubo extinciones pero que al existir subrogación y continuidad se puede requerir la DEVOLUCION de las ayudas percibidas durante la situación de erte ? (Cabe decir que cara al exterior, al público en general, para la clientela el local seguirá operando bajo el mismo aspecto, no pasamos de tener un restaurante vegetariano a otro tipo de restaurante distinto, es decir, es el "mismo restaurante" a nivel de la clientela).

2.Que la sociedad Y contrate a DISTINTOS trabajadores que había antes. ¿ Se puede entender que hay continuidad de la actividad y por lo tanto podrá pedir la administración que aquel concurso "NO FUE DEFINITIVO" y por lo tanto podrá determinar que hubo extinciones pero que al existir subrogación y continuidad se puede requerir la DEVOLUCION de las ayudas percibidas durante la situación de erte ? (Cabe decir que cara al exterior, al público en general, para la clientela el local seguirá operando bajo el mismo aspecto, no pasamos de tener un restaurante vegetariano a otro tipo de restaurante distinto, es decir, es el "mismo restaurante" a nivel de la clientela).

Muchas gracias por anticipado

 23/12/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 30/12/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
En primer lugar, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de febrero del 2018. En ella, el Tribual Supremo dispone que, independientemente de que suceda en el marco de un proceso concursal, se dará una sucesión empresarial, y transmisión de las deudas laborales generadas con anterioridad a la declaración del concurso, cuando se den las condiciones establecidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sobre sucesión empresarial:
 
“1.- Sentada la premisa anterior pasamos a examinar si se ha producido o no sucesión de empresa entre la empleadora del trabajador demandante -GEMA OD SA- y la adquirente, en el seno del concurso de la unidad productiva autónoma -OPTICAL DISCS SPAIN SLU- y, en consecuencia, si la adquirente se subroga en las obligaciones de la empleadora con sus trabajadores.
 
2.- El  artículo 44   del  Estatuto de los Trabajadores  (RCL 2015, 1654)  , bajo el epígrafe "La sucesión de empresa" contempla, en su apartado 1, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Por su parte el apartado 2 del precepto puntualiza que se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria.
La  sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2017  (RJ 2017, 1487) , recurso 229/2015 , citando la  sentencia de 23 de septiembre de 2014  (RJ 2014, 6420) , recurso 231/2013, señala que la misma ha examinado el fenómeno de la sucesión empresarial, sus requisitos y consecuencias y ha establecido lo siguiente:
 
«Procede señalar a este respecto que la sucesión de empresa, regulada en el  artículo 44   del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44
(…)
3.- En el presente supuesto ha quedado acreditado que el adquirente se ha hecho cargo de una unidad productiva autónoma por lo que, en virtud de lo establecido en el  artículo 44.1   y  2   del Estatuto de los Trabajadores , existe sucesión de empresa, lo que, en principio, acarrea las consecuencias previstas en el apartado 3 del precitado artículo 44 en orden a la responsabilidad de cedente y cesionario respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión”.
 
Es decir, para determinar si ha existido una sucesión de empresa debe valorarse la existencia de transmisión de una unidad productiva autónoma, como una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada, infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio. En este caso, dado que se ha transmitido explotación económica de una unidad productiva autónoma, entendemos que habrá una sucesión empresarial, con lo que ello supone respecto a la transmisión de obligaciones.
 
No obstante, en este punto cabe destacar que la empresa anterior X, al haber incurrido en concurso de acreedores, no le resulta de aplicación la normativa relativa al compromiso de mantenimiento del empleo, por lo que, en principio, al haberse eliminado dicha la obligación del compromiso de mantenimiento del empleo, esta no es una obligación que se subrogue a la nueva empresa Y. Así dispone el apartado cuarto de la disposición adicional sexta del RLD 8/2020, relativo al compromiso de mantenimiento del empleo:
 
4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
 
En todo caso, en caso de que el concurso fuera de carácter fraudulento, es decir, que se mantuvieran los mismos dueños de la explotación, hay que analizar qué sucederá con las obligaciones de la seguridad social.
 
En este sentido, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, dispone con carácter general:
 
1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
(…)
3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
 
Por ende, la empresa adquirente responde de las obligaciones de la transmitente en materia de prestaciones generadas antes de la sucesión.
 
Asimismo, el artículo 168.2 de la LGSS dispone en este sentido que el adquiriente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión:
 
2. En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 16.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

En relación con este precepto se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de marzo de 2015:
 
“3. El significado del art. 127.2LGSS .- El precepto dispone que «[e]n los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión».
La cuestión decisiva que la norma plantea es qué ha de entenderse por la expresión «causadas» que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [recargo] «reconocidas» [impuesto] con anterioridad a la subrogación, sino al material de «generadas», habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que -concluimos- el referido mandato del art. 127.2LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial”.
 
De esta sentencia se desprende que la sucesión empresarial debe comprender los recargos de las prestaciones reconocidas con anterioridad a la sucesión, así como los recargos que están en curso de generación a la fecha de cambio empresarial.
 
Por tanto, en caso de que la nueva explotación del local se dé con los mismos trabajadores preexistentes, entendemos que efectivamente las deudas de la seguridad social se sucederán con la explotación, por lo que en principio la empresa Y quedará obligada al mantenimiento del empleo.
 
Por su parte, en caso de comenzar la explotación del local con distintos trabajadores, cabe la posibilidad de que el juez Mercantil del concurso determine que únicamente se sucederán las obligaciones de la seguridad social de los trabajadores asumidos (que en este caso sería cero). En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, de 6 de marzo de 2019, estableciendo que, en ese caso, la TGSS quedará vinculada pro la decisión del Juez mercantil:
 
29. En lo que ahora importa, corresponde al juez del concurso aprobar la transmisión de la empresa o de unidades productivas de la misma con el fin de salvaguardar su continuidad, y asimismo determinar el alcance de la responsabilidad que, por sucesión empresarial, corresponde al adquirente a efectos laborales y de Seguridad Social , de conformidad con lo dispuesto por el  art. 149.2   de la Ley Concursal en relación con lo previsto por el art. 57 del texto refundido del  Estatuto de los Trabajadores  (RCL 2015, 1654)  aprobado por elReal Decreto Legislativo. 2/2015 de 23 octubre de 2015, lo que tiene una evidente relevancia en la determinación del precio de adquisición, demandando el principio de seguridad jurídica (  art.9.3   CE  (RCL 1978, 2836)  ) su respeto e intangibilidad.  

30. Pues bien, en ejercicio de su genuina competencia en la materia el Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Madrid por auto de 29 de julio de 2015 acordó la adjudicación a la recurrente de una unidad productiva de la concursada, limitando su responsabilidad por sucesión empresarial a las deudas con la Seguridad Social de la concursada correspondientes a los trabajadores asumidos por la adquirente en dicha unidad productiva, excluyendo la responsabilidad por las deudas de los demás trabajadores, y dicho auto fue recurrido en reposición por la TGSS, recurso que fue desestimado por auto de 19 de diciembre de 2016, al que se aquietó la TGSS.  

31. Puesto que la resolución recurrida deriva responsabilidad a la recurrente por las deudas con la Seguridad de la concursada, más allá y contra lo resuelto por el juez del concurso, vulnera el efecto de la cosa juzgada de tales resoluciones y se dicta careciendo de competencia al efecto, puesto que no corresponde a la TGSS decidir si la adquirente responde de las deudas con la Seguridad Social de la concursada ajenas a la unidad productiva adquirida en el seno del procedimiento concursal, por lo que es disconforme a derecho y debe ser anulada.
 
No obstante, cabe destaca que esta no es una cuestión pacífica, en tanto que existen pronunciamientos jurisprudenciales en contrario, como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de marzo de 2019, en la cual se establece que el adquirente responde de deudas laborales y de Seguridad Social nacidas antes de la adquisición de la unidad productiva, aún en el caso de que se trate de deudas salariales y de deudas por cuotas de Seguridad Social que correspondan a trabajadores respecto de los cuales no se ha subrogado el adquirente de la unidad productiva:
 
“Pues bien, esta Sala concluye que tras la reforma que en la Ley Concursal introduce el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, el adquirente de una unidad productiva de una empresa declarada en concurso, responde de las deudas laborales y de Seguridad Social nacidas antes de la adquisición de la unidad productiva, aún en el caso de que se trate de deudas salariales y de deudas por cuotas de Seguridad Social que correspondan a trabajadores respecto de los cuales no se ha subrogado el adquirente de la unidad productiva”.
 
En conclusión:
 
  • En este caso, dado que se ha transmitido explotación económica de una unidad productiva autónoma, independientemente de que se haya dado en el contexto de un procedimiento concursal, entendemos que habrá una sucesión empresarial, con lo que ello supone respecto a la transmisión de obligaciones.
 
  • No obstante, la empresa anterior X, al haber incurrido en concurso de acreedores, no le resulta de aplicación la normativa relativa al compromiso de mantenimiento del empleo, por lo que esta no es una obligación que se subrogue a la nueva empresa Y.
 
  • En todo caso, en caso de que el concurso fuera de carácter fraudulento, el adquiriente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión, en las cuales se comprenden los recargos de las prestaciones reconocidas con anterioridad a la sucesión, así como los recargos que están en curso de generación a la fecha de cambio empresarial.
 
  • Por tanto, en caso de que la nueva explotación del local se dé con los mismos trabajadores preexistentes, entendemos que efectivamente las deudas de la seguridad social se sucederán con la explotación, por lo que en principio la empresa Y quedará obligada al mantenimiento del empleo.
 
  • Por su parte, en caso de comenzar la explotación del local con distintos trabajadores, cabe la posibilidad de que el juez Mercantil del concurso determine que únicamente se sucederán las obligaciones de la seguridad social de los trabajadores asumidos (que en este caso sería cero). No obstante, esta no es una cuestión pacífica, en tanto que existen pronunciamientos jurisprudenciales en contrario, en los cuales se establece que el adquirente responde de deudas laborales y de Seguridad Social nacidas antes de la adquisición de la unidad productiva, aún en el caso de que se trate de deudas salariales y de deudas por cuotas de Seguridad Social que correspondan a trabajadores respecto de los cuales no se ha subrogado el adquirente de la unidad productiva
 
 

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


Dinos tu email y te enviamos todas las semanas un resumen de las consultas más leídas:
Dinos tu email y te enviamos todas las semanas un resumen de las consultas más leídas:
 

0

Consultas resueltas
 

0

novedades clasificadas
 

0

videos en streaming

Consultas

Buscador de consultas sobre cualquier tema laboral que necesites, si no encuentras respuesta a tu pregunta, haz tu propia consulta y te la resolvemos en menos de 24 horas, siempre con jurisprudencia.

Jornadas

Visualiza todas las jornadas de actualización laboral. Todas las novedades analizadas de la mano de expertos en solo 5 minutos.

Boletín personalizado

Recibe mensualmente un boletín personalizado para las sedes, sector, y convenio de tu empresa.

SUSCRIPCIÓN LEXA

¡Qué poco cuesta estar bien asesorado en materia laboral!

*El periodo de prueba es gratuito, sin compromiso y sin necesidad de tarjeta de crédito

Somos abogados

Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Socio de Grupo LEXA. Colegiado en el Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Colegiada en el Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona
Juncal Fernández
Juncal Fernández
Licenciada en Derecho por la Universidad de Navarra
Adrián Ventura
Adrián Ventura
Graduado en Derecho por la Universidad Pública de Navarra