2021-03-05 13:37:09

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Despidos Individuales 1/02/2021

Puedo despedir a algunos trabajadores a partir del 1/02/2021 conforme al nuevo RD o continúa la "prohibición" de despedir? qué opciones tengo? somos un grupo laboral de empresas, salimos del ERTE de FM parcial el 30/09/2020 y el comienzo de nuestra actividad tras el ERTE de FM total. Ahora no tenemos negociado ERTE ETOP y nuestra primera opción sería la de hacer algún despido.

Gracias

 22/01/2021 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 25/01/2021 LEXA Abogados
Buenos días,
 
En primer lugar, cabe destacar que a pesar de que se haya anunciado ya la prórroga de los ERTES hasta mayo de 2021, aun no se ha publicado la norma, con lo que no conocemos los términos exactos de dicha prórroga. En todo caso, es posible que la prórroga de la prohibición de despedir se apruebe en parecidos términos a lo establecido en el RDL 30/2020 en su artículo sexto, pero con la fecha de 31 de mayo de 2021. Este precepto dispone:
 
Artículo 6. Prórroga de los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. Los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, permanecerán vigentes hasta el 31 de enero de 2021.
 
 
En este sentido, la prohibición de despedir se dispuso en un primer momento, en el artículo segundo del RDL 9/2020 que ni la fuerza mayor, ni las causas ETOP que justifican los ERTES derivados del COVID-19 amparan la extinción del contrato de trabajo.
 
Asimismo, debemos poner de relevancia que están prohibidos los despidos fundamentados en causas de fuerza mayor o causas objetivas, siendo lícitos, por ejemplo, los despidos basados en causas disciplinarias.
 
Por su parte, cabe destacar que, entre otras, la sentencia del TSJ de Cataluña de 11 de diciembre de 2020, dispone que la pérdida de la contrata constituye por sí una causa productiva y organizativa que fundamenta el despido, es decir, el tribunal entiende que la pérdida de la contrata es una causa no relacionada con el COVID y por ende, que no es de aplicación la prohibición de despedir del art. 2 RDL 9/2020. 
 
Para finalizar, en relación con esta prohibición de despedir cabe citar la reciente sentencia del 15 diciembre de 2020, del Juzgado de lo social nº1 de Barcelona, la cual se pronuncia a favor de la empresa y declara procedente el despido de una trabajadora de una empresa dedicada al comercio, a pesar de que en principio hubiera incumplido el artículo 2 del RDL 9/2020, ya que el Tribunal entiende que la prohibición de despedir es contraria a la normativa europea:
 
“Una economía de mercado competitiva requiere así mismo tanto la protección del derecho a la prestación de trabajo como la protección del derecho a la libertad de empresa, derecho fundamental este último que tiene reconocimiento expreso como tal en el artículo 38 de la Constitución Española y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales cuyo artículo 16 reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales. Protege en consecuencia el marco normativo europeo tanto el derecho a emprender una actividad empresarial como el derecho a desarrollar la misma. Ciertamente el desarrollo de la actividad económica de los particulares no es enteramente libre, sino que está regulada por los poderes públicos y, por tanto, sujeta a diversos trámites, requisitos, reglas y/o prohibiciones, de forma que se ve limitada. Sin embargo, la limitación impuesta por los poderes públicos no puede ser de tal índole que vacíe de contenido el derecho e impida la propia actividad. La normativa española, en tanto en cuanto establece una prohibición incondicionada a una tradicional medida de readaptación empresarial de amplio reconocimiento en todas las economías de la Unión Europea, y que todas las legislaciones someten a varios requisitos formales, materiales y de compensación -en cuanto no es una causa imputable al trabajador- no respeta esa legalidad comunitaria, de establecer un marco común de desarrollo social y económico, por lo que generando derechos subjetivos en los justiciables merecen la protección y tutela de los órganos jurisdiccionales como tribunales de la Unión. Ciertamente se podría plantear la necesidad de instar una cuestión prejudicial en el ámbito del TJUE (art. 267 del TFUE), en el sentido señalado por la STC 37/2019 (y jurisprudencia constitucional que señala), pero como sea que esta resolución es susceptible de recurso (por lo que el planteamiento deviene una posibilidad pero no una obligación), y que en cualquier caso no se encontraría el juzgador ante dudas interpretativas, sino el pleno convencimiento (atendidas las notorias circunstancias actuales) de que la normativa interna no respeta dicho precepto del TUE (art. 3.3) y de consuno de la CEDF (art. 16), procede su inaplicación (STJCEE 15/07/1964 Costa-Enel) en tanto en cuanto es merecedora de tutela el derecho de la demanda reconocido en los preceptos del TFUE y CEDF señalados.
 
CUARTO.- En consecuencia el despido debe ser calificado de acuerdo a lo establecido en el art. 53 del TRLET y art. 123 de la LRJS, como procedente, convalidando la extinción y declarado procedente con los efectos legales que están previstos”.
 
En todo caso, a pesar de todo ello, los despidos deberán estar justificados debidamente en causas objetivas.
 
Adicionalmente, conviene destacar que como es sabido, existen sentencias que declaran el despido nulo o improcedente, siento que la mayoría de los tribunales se están decantando por la improcedencia.
 
En este punto, consideramos prudente esperar a la nueva norma para conocer el detalle de la prohibición de despedir, y trazar una estrategia de extinciones individuales. En esta estrategia, habrá que tener en cuenta las posibles extinciones contractuales de contratos temporales que se hubieren efectuado (especialmente por si el contrato pudiera ser considerado fraudulento) para no incurrir en un posible despido colectivo en caso de que se superen los umbrales con los nuevos despidos que se realicen.
 
Con todo, concluimos:
 
  • A pesar de que aún no se haya publicado, entendemos que nuevo RLD prorrogará la prohibición de despedir del RDL 9/2020 art. 2.
  • En ese caso, las empresas no podrán realizar despidos basados en causas ETOP o de Fuerza Mayor relacionadas con el COVID.
  • Asimismo, el TSJ de Cataluña, recientemente se ha pronunciado estableciendo que la pérdida de la contrata es una causa válida (ajena al COVID) que fundamenta un despido.
  • La mayoría de los pronunciamientos en casos de extinciones por COVID, se decantan por la improcedencia.

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Ignacio Chacón Carvalhais
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Graduado en Derecho por la Universidad Pública de Navarra
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