2020-08-06 08:55:44

Despido Socio Trabajador

Buenos días 

Tenemos una empresa en la que uno de los socios tiene un 33 % de participaciones,  está dado de alta en el RETA , no ostenta el cargo de administrador  y  trabaja en la empresa como profesor (aplicamos convenio enseñanza no reglada ), no existe contrato de trabajo con este socio pero sí se le confecciona  nómina. Añadir que la empresa se acogió a un ERTE por fuerza mayor , y en el mes de junio empezó a recuperar a la plantilla.

El pasado agosto de 2019 solicitó una excedencia voluntaria de un año  ( no está vinculada a conciliación familiar ), y ahora ha comunicado mediante un escrito que se reincorpora el 01 de septiembre tras finalizar la misma.

La empresa quiere prescindir con carácter definitivo de los servicios de este socio como trabajador. Hemos pensado entregarle una  carta de despido por causas organizativas (sin preaviso de 15 días ) y ofrecerle 33 días para evitar una posible demanda. La empresa actualmente no tiene liquidez y quiere pagarle fraccionadamente la indemnización.

Queremos que nos indiquéis si este planteamiento es viable y posibles riesgos del mismo.

 29/07/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 30/07/2020 LEXA Abogados
Buenos días,

 
Para comenzar, teniendo en cuenta que este socio ostenta el 33% de las participaciones de la empresa, en principio la fórmula de extinción de la contratación de los servicios de este socio es la correcta.
 
No obstante, los riesgos que la empresa podría incurrir son los siguientes.
 
En primer lugar, es probable que el trabajador no esté conforme con su exclusión de la sociedad. Ante ello, cabe la posibilidad de que reclame que se trata de un falso autónomo, es decir, de una relación laboral. Entre otras cosas, para tener acceso al desempleo, obtener una indemnización por despido improcedente o reclamar derechos salariales de los últimos años, por ejemplo.
 
Para la calificación de este socio como falso autónomo, en relación con las notas características de la relación laboral se ha pronunciado la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, de 12 de noviembre de 2019,

 
“Como en el supuesto de autos el Servicio Común recurrente denuncia la infracción de los  artículos 1.1   y  8.1   del  Estatuto de los Trabajadores de 1995  en igual numeración que el actual  Real Decreto Legislativo 2/2015, también haciendo alusión a los artículos 7.a) y 97 de la Ley General de Seguridad Social de 1994, hoy  artículos 7   y  136   del  Real Decreto Legislativo 8/2015  (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) , insistiendo en que se dan las notas caracterizadoras de una relación laboral por cuenta ajena, como son la ajenidad, dependencia , retribución, carácter personal voluntario y profesionalidad, bajo la subordinación empresarial en una transmisión o ajenidad de frutos y resultados, insistiendo en la aplicación directa de la  Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, que también estudia una situación pareja de un colaborador periodístico, que solo en detalles muy puntuales puede diferir del caso presente, pero que, como veremos, será relevante para la consideración judicial de esta Sala, analizaremos directamente si en el objeto de estudio judicial se comprueban o no las notas que confirman la imagen de la existencia de una relación laboral o por contra su no existencia.
(…)
Pero debe de existir en esa relación individual a la que se predique la nota laboral determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajeneidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T. S. 9-2-90  (RJ 1990, 886) ) y la dependencia -circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad (  S.T.S. 7-7-88), el tratarse de un contrato intuitu personae (  S.T.S. 17-3-86 ) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.s. 11-5-79)”.
 

En la presente sentencia, el Tribunal destaca como notas de características de una relación laboral la ajeneidad, dependencia, retribución, voluntariedad y subordinación. Estas notas se plasman de la siguiente forma:
 
  • Retribución que debe ser común.
  • Ajeneidad en los frutos.
  • Ajeneidad en los riesgos.
  • Ajeneidad en los resultados.
  • El hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerárquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias.
  • La realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa
  • La sujeción a jornadas, horarios, etc
 
Asimismo, en un supuesto similar al caso, en el cual se declara que un albañil es en realidad un falso autónomo, se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sentencia de 3 de mayo de 2016:

 
“Pero, en este punto se olvida que, tanto la Inspección de Trabajo, como la propia Juzgadora de instancia, establecen una presunción de que, la que va a calificarse como falsa relación de autónomos, ya era tal desde el momento de contratación de los trabajadores afectados, con lo que no sería documento hábil el que resulta ser contrato simulado.
(…)
Sobre los datos sugeridos como definidores de relación mercantil o civil, se señala la forma de cobro y la no sujeción a horario, lo que nos lleva a un breve análisis de las notas que caracterizan la existencia de relación laboral por cuenta ajena.
 
Sobre la ajenidad la doctrina señala que los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su contenido y no puede depender de la denominación que le den las partes, pues, aunque se califique de civil o mercantil, si reúne las notas o presupuestos de laboralidad, será ésta su naturaleza. Tampoco puede depender de cláusulas determinadas que contradicen el resto del contrato o la realidad concreta, o de la existencia de datos como la afiliación a la Seguridad Social, que resulta intrascendente si otra cosa se obtiene de las funciones reales. Es el caso de afiliación autónomos cuando en realidad se trata de relación por cuenta ajena ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1987 , entre otras). 
Siguiendo con el presupuesto de la ajenidad, se trata de un presupuesto mayoritariamente considerado por la doctrina como esencial en la delimitación de la relación laboral , si bien se dividen las diversas construcciones doctrinales a la hora de analizar los elementos que lo constituyen, hablándose de ajenidad en los riesgos, en los frutos en la utilidad patrimonial o en la titularidad de la organización”.
 

Por tanto, la ajeneidad en los riesgos, en los frutos en la utilidad patrimonial o en la titularidad de la organización son notas especialmente características de la ajeneidad, que conllevan a determinar una relación como laboral.
 
En vuestro supuesto, a pesar de que, como hemos indicado anteriormente, el hecho de que ostente el 33% de las participaciones de la sociedad sea una nota característica de los autónomos, el hecho de que el trabajador reciba una nómina y se le haya autorizado una excedencia, puede crear dudas sobre su calificación como autónomo. 
 
Por tanto, el segundo riesgo al que os podríais enfrentar es que, de declararse este trabajador como “falso autónomo”, la inspección puede reclamar el ingreso de las cuotas por cotizaciones de los últimos cuatro años, de conformidad con la facultad de inspección que le atribuye la LGSS en el artículo 24:

 
1. Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:

a) El derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas por cuotas y por conceptos de recaudación conjunta mediante las oportunas liquidaciones.
b) La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta.
c) La acción para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de Seguridad Social.


Por último, consideramos que también podríais enfrentaros a una complicación en el momento de dividir el 33% de las participaciones que ostenta este socio. En este punto, os recomendamos asesoraros jurídicamente, al objeto de acometer una extinción de la relación laboral en la que la eventual indemnización lleve aparejada la compra de las participaciones.
 
En conclusión:
 
  • En principio, teniendo en cuenta que este socio ostenta el 33% de las participaciones de la empresa, la fórmula de exclusión de este socio es la correcta.
  • No obstante, uno de los riesgos podría ser que el trabajador, a efectos de beneficiarse del desempleo, obtener una indemnización por despido y reclamar los salarios de los últimos años, reclame ser un “falso autónomo”.
  • Entre las notas características de la relación laboral, en vuestro caso se da el hecho de tener una nómina mensual o que se le haya autorizado una excedencia.
  • Asimismo, de declararse la relación como laboral, la inspección puede reclamar el ingreso de las cuotas por cotizaciones de los últimos cuatro años.
  • La comunicación extintiva que planteáis no soluciona la situación respecto del 33% de las participaciones que ostenta este socio, podría ser una complicación, por tanto, os recomendamos asesoraros jurídicamente.
 
 

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Respuesta de usuario

Buenos días  , mi planteamiento es indemnizar al socio porque se Va a  prescindir de sus servicios como trabajador pero no va a dejar de ser socio ( la prestación laboral no es una prestación accesoria a la condición de socio)con  una indemnización de 33 días por año calculada desde que empezó a prestar servicios como profesor , además a este socio se la han abonado desde siempre sus nóminas , excepto durante la excedencia. El encuadramiento en el RETA con un 33% de participaciones es obligatorio. Dicho ésto,  exponéis como posibles  riesgos  que el socio reclame salarios, indemnización , y encuadramiento en el régimen general . No acabo de entenderlo


gracias 

 30/07/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 31/07/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
En primer lugar, queríamos pediros disculpas la confusión de la anterior consulta, entendíamos que nos consultabais los posibles riesgos de la extinción laboral.

En este sentido, y como posible riesgo se planteaba que el trabajador pueda reclamar por el despido, o que considere el carácter laboral de su relación. En un supuesto idéntico al planteado, el tribunal de primera instancia declaró la existencia de una relación laboral con la socia trabajadora de la empresa que ostentaba el 33% de las participaciones de la empresa. 
 
No obstante, la existencia de la relación laboral fue denegada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en sentencia de 9 de enero de 2007:

 
“De los anteriores hechos la Magistrada de instancia aprecia la existencia de relación laboral entre las partes si bien a partir de la fecha en que a la actora se le separa del cargo de administradora, considerando que en el período anterior al ostentar la demandante la condición de administradora solidaria no se da la nota de dependencia, como se evidencia al no estar sujeta a horario (así se recoge con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia) y poder actuar individualmente por la empresa, realizando por cuenta de la misma actos de disposición o representación. Por el contrario de los anteriores hechos la empresa demandada niega la existencia de relación laboral entre las partes por cuanto que durante todo el tiempo en que la actora ha prestado servicios para la empresa demandada ha ejercido las funciones de dirección y gerencia, ostentando además el 33% de participación en el capital social, por lo que entiende que se debió de estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la misma, al ser el orden mercantil o civil el competente para conocer de las cuestiones planteadas por la actora en el presente proceso. A su vez la parte actora entiende que la relación laboral ha existido desde que la misma comenzó a prestar servicios para su hermano D. Juan Antonio o subsidiariamente desde el 5-11-92 que es cuando fue dada de alta en la mercantil demandada Muebles Pellicer Hermanos, SL y al no haberlo entendido así la sentencia de instancia la misma ha infringido lo dispuesto en el art.1.3 c) de la Ley del  Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 56-1, a y b del mismo Texto legal, como apunta la demandante en el segundo motivo de su recurso.

Así las cosas hay que apreciar, como efectúa la Magistrada de instancia, que durante el tiempo en que la actora, partícipe del 33% del capital social y socia fundadora, ha prestado servicios para la mercantil demandada, ostentando y ejerciendo el cargo de administradora solidaria no ha existido relación laboral al no darse la nota de dependencia y ajenidad típicas del contrato de trabajo y ello aún reconociendo que junto con las funciones de dirección, representación y gerencia la misma realizaba al igual que sus otros dos hermanos socios, tareas en la tienda que comprendían la atención a los clientes, la recepción de pedidos, etc. En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala entre otras, en  Sentencia núm. 3063/2002, de 17 mayo  ( AS 2003, 2477)  , por cuanto que para la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones, sino la naturaleza del vínculo lo determinante, de manera que si existe relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no será laboral, sino mercantil, pues sólo las relaciones de trabajo en régimen de dependencia permiten simultanear los cargos de administración y la relación de carácter laboral”.
 

Por tanto, a pesar de que en la sentencia de instancia aprecie la existencia de relación laboral, el Tribunal Superior de Justicia deniega esa afirmación, sobre la base de la inexistencia de las notas de dependencia y ajeneidad.
 
No obstante, como indicábamos en la consulta anterior existe el riesgo de que, como en el supuesto citado, se pueda reclamar por parte del socio, su existencia, sin perjuicio de que como en la sentencia de la comunidad Valenciana es fácil defender que el encuadramiento adecuado es el RETA al ostentar el 33% de las participaciones.
 
Teniendo todo ello en cuenta, junto con el hecho de que no existe en la normativa una mejor referencia indemnizatoria, y tampoco existe un pacto que determine la cuantía de la indemnziacion que corresponde a un socio trabajador autónomo por el cese en la prestación de sus servicios.
 
Consideramos procedente que se le abone una indemnización calculada con los parámetros indicados, por la cesación de sus servicios como profesor.
 
Con todo, concluimos:
 
  • A pesar de que en principio la relación contractual con el trabajador en cuestión sea de carácter mercantil, existe el riesgo de el trabajador lo reclame, e incluso algún tribunal le pueda llegar a dar la razón, tal y como indicamos en la sentencia transcrita.
 
  • Asimismo, consideramos procedente que se le abone una indemnización por la cesación de sus servicios en la cuantía de 33 días por año trabajado, teniendo en cuenta que no hay voluntad de la empresa de finalizar la relación social con el, sino únicamente el cese en los servicios que presta.
 

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