Despido Por Faltas De Asistencia Justificadas

Empresa_actividad Peluqueria

Trabajador, con 30 horas semanales de Lunes a Sabado descansando los martes
La trabajadora del  07 al 30 de Enero, la mutua le dio la baja por enfermedad profesional por el dolor de espalda.
La trabajadora vuelve a trabajar pero con una actitud un poco pasota y pidiendo que por los dolores que tiene que se le reduzca la jornada, la empresa cede y por voluntad de las partes de pasa de 30 h a 25 horas semanales.
El sabado 6 de Febrero tenia que ir a trabajar, no comunica nada hasta media mañana indicando que el medico le dio reposo 48 horas y su marido trae el Informe del medico indicando reposo 48 horas. El lunes 08 de Febrero tampoco acude a trabajar y hasta media mañana no comunica que el medico le dio la baja por IT a fecha del sabado 06 de Febrero por las mismas dolencias que por la baja de Enfermedad Profesional, el periodo de baja es de 16 días.
Sólo tenemos una esteticien y la agenda se realiza según su horario, nos vemos perjudicado ya que tenomos que anular las citas y como son bajas sin previo aviso.
Como vemos que eta situación se va a repetir o alargar.
Con estos datos podriamos justidficar el despido objetivo por faltas de asistencia justificadas.

Muchas gracias
 

 09/02/2016  usuario1851

Respuesta de despacho:

 10/02/2016  despacho1

Buenos días:

El absentismo laboral se configura en nuestro ordenamiento como causa de extinción de la relación laboral, con la finalidad de evitar incrementar los costes laborales empresariales. Así, a estos efectos, el absentismo es contemplado mediante dos figuras jurídicas: el despido disciplinario por faltas de asistencia injustificadas (artículo 54.2 a) del ET) y, el despido objetivo por faltas justificadas de asistencia (artículo 52.2 d) del ET).

Pues bien, por una parte, el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores regula la extinción del contrato por causas objetivas, entre las cuales, se encuentra la siguiente:

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.


En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 9 de julio de 2009, señala lo siguiente:

a la causa contenida en la letra d) del artículo 52 ET se le suele denominar como despido por excesiva morbilidad. Aunque en un sentido puro del supuesto no coincide exactamente con la excesiva morbilidad, es la forma más fácil de comprender el sentido y alcance de esta causa objetiva. La excesiva morbilidad comporta un trabajador que sufre bajas por enfermedad o accidente recurrentes, de no larga duración, pero que implican ausencias reiteradas del trabajo; faltas de asistencia que resulta plenamente justificada, porque suponen suspensión de la relación laboral conforme al art. 45.1 c) Estatuto de los Trabajadores pero que por su constante reiteración el legislador considera que resulta excesivamente gravosas para el empresario, inclinándose por no forzarle a continuar con un trabajador cuyas constantes bajas laborales no sólo deja de prestarle el servicio de él esperado sino que además le comporta costes añadidos significativos: de un lado, la necesidad de reservarle el puesto de trabajo; de otro lado, tener que afrontar a su cargo la prestación de Seguridad Social por Incapacidad Temporal los primeros quince días, sin posibilidad de reclamarle su devolución a la Tesorería General de la Seguridad Social (art. 131.1 de la Ley General de la Seguridad social); finalmente, los costos adicionales de contratación o sustitución por vía de reorganización del tiempo de ausencia del trabajador por baja maternal.
(…)
los requisitos exigidos por la ley son tan extremos, que difícilmente se dan en la práctica, siendo muestra de ello las muy escasas ocasiones en las que las empresas hacen uso de la causa del artículo 52.d) Estatuto de los Trabajadores. La norma parte genéricamente de faltas de asistencia, aun justificadas, de asistencia al trabajo, pero la lista de exclusiones es tan notable que en la práctica las computables quedan reconducidas a las bajas laborales debidas a riesgos no profesionales por incapacidad temporal de corta duración. La mera lectura de la lista de supuestos que no se computan es tan extensa que induce a la confusión, por lo que utiliza una típica técnica eufemística, muy típica en la legislación laboral, cuando no se atreve a mencionar expresamente cual es la situación de hecho que se pretende perseguir o evitar. En primer lugar, es difícil pensar en algún supuesto computable, diverso de la enfermedad o el accidente del trabajador; aunque formalmente puede computarse las faltas de asistencia injustificadas, ello no tiene ningún sentido pues las mismas dan lugar a la posibilidad de despedir disciplinariamente con mayor facilidad y menor reiteración; de otra parte, aunque formalmente se listan como no computables ciertas suspensiones del contrato de trabajo (huelga legal, maternidad, riesgos durante el embarazo) y otras no se mencionan (cargo público representativo, privación de libertad, cierre legal de empresa, etc.) por lo que parecían que estas sí se computarían, no tiene coherencia hacerlo, pues ello contradeciría el régimen específico de cada uno de estos supuestos, lo que desemboca necesariamente en que los únicos supuestos posibles, sean los de baja laboral por incapacidad temporal. En segundo lugar, quedan fuera del cómputo las bajas por incapacidad temporal debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional, por lo que todo queda reconducido a riesgos comunes no vinculados a la realización del trabajo, excluyéndose incluso el accidente in itínere. En tercer lugar, las bajas de prolongada duración tampoco se computan, pues se exige que se trate de bajas intermitentes, no computándose las que tienen una duración superior a los veinte días. En cuarto lugar, el en número de ausencias justificadas computables ha de ser significativamente elevadas, pues ha de superar el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses o bien el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de un año.


Por tanto, las faltas de asistencia justificadas por incapacidad temporal a causa de accidente de trabajo, como es este supuesto, en ningún caso van a computar para el despido objetivo por faltas de asistencia por haberse considerado “enfermedad profesional”. Si no se hubiese considerado enfermedad profesional, y la baja tiene menos de 20 días, sí computará a efectos del despido objetivo por absentismo.

Y, por otra parte, el despido disciplinario por ausencias injustificadas no resulta de aplicación a este caso, toda vez que la trabajadora tiene justificadas las ausencias a su puesto de trabajo, y el hecho de que uno de los partes de baja fuese entregado con "cierto retraso", no resulta causa suficiente para acreditar un despido disciplinario. Así, en la siguiente sentencia, podemos comprobar cómo incluso en el caso de no acreditar un día de ausencia al puesto de trabajo en un proceso de incapacidad, no se justifica el despido disciplinario.

Asimismo, tampoco es posible el despido disciplinario basado en el retraso en la comunicación de su situación de baja. Por tanto, tampoco por esta vía podéis aplicar un despido disciplinario.

Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 23 de marzo de 2015, sobre despido disciplinario por ausencias injustificadas al puesto de trabajo señala lo siguiente:

“En la carta de despido de fecha 27 de marzo de 2013 se le imputa a la Sra. Amanda la incomparecencia a su puesto de trabajo entre los días 6 y 21 de febrero de 2013, por haber sido dada de alta por la Inspección Médica del INSS el primero de dichos días y no incorporarse a su puesto de trabajo hasta el segundo. Por la actora se ha admitido la inasistencia al trabajo los referidos días, alegando como causa estar en situación de baja médica.
De la inalterada resultancia de hechos probados de la sentencia recurrida, se desprende: a) que la actora causó baja laboral por enfermedad común el día 18 de diciembre de 2012, expidiéndose el correspondiente parte y los sucesivos de confirmación por un facultativo del Servicio Canario de Salud -SCS-, permaneciendo en situación de incapacidad temporal (IT) desde entonces hasta el día 5 de febrero de 2013 (hecho probado cuarto); b) que la actora no se reincorporó a su puesto de trabajo y el día 8 de febrero siguiente presentó nuevo parte de baja emitido por un facultativo del SCS con fecha 6 de febrero (hecho probado cuarto); c) que el día 19 de febrero de 2013 la Inspección Médica del INSS dio de alta a la actora y le comunicó que anulaba el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 6 de ese mes por cuanto que la única Entidad competente para emitir una nueva baja médica en los ciento ochenta días siguientes al proceso anterior era el propio INSS (hecho probado cuarto).
A la vista de tales hechos, no podemos hablar, por tanto, de faltas repetidas e injustificadas al trabajo por parte de la Sra. Amanda para justificar su despido disciplinario, cuando las ausencias han sido debidamente justificadas entre los día 6 y 19 de febrero y fueron debidas a enfermedad, solo la no asistencia al trabajo del día 20 de febrero queda sin justificación. Todas las dudas sobre la realidad del proceso morboso iniciado por la actora que la empresa demandada pretende sembrar, quedan disipadas por el hecho incontestable de que la misma fuera dada de baja laboral por enfermedad común por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS) y que fuera dada de alta definitivamente a todos los efectos el día 19 de febrero de 2013 por la Inspección Médica del INSS.
En aplicación de los principios de especialidad, consunción y absorción, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza imputados a la actora por la empresa demandada por ausencias injustificadas al trabajo no constituyen una infracción autónoma, sino la consecuencia inevitable de faltar al trabajo y, por ello, no puede ser tipificada de otra manera ni sancionada por separado.
Así las cosas, hemos de concluir que los incumplimientos contractuales atribuidos a la trabajadora en la carta de despido no han quedado acreditados, porque la ausencia al trabajo un solo día puede ser falta injustificada pero no repetida de asistencia al trabajo, con lo cual no puede ser subsumida en el tipo del artículo 54 párrafo 2º letra a) del Estatuto de los Trabajadores . Consecuencia de ello es que el despido disciplinario de que fuera objeto el día 31 de marzo de 2011 ha de ser declarado improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.”


Por todo lo anterior, en vuestro caso, la solución es clara, el empresario debe optar por sustituir a la trabajadora que debido a una enfermedad profesional, se encuentra causando bajas, mediante un contrato de interinidad, y no podrá ser objeto de despido objetivo por causas organizativas.

El único despido objetivo posible sería el despido objetivo por absentismo, siempre que no se haya considerado enfermedad profesional y la baja no supere los 20 días. Por tanto, solo las bajas por enfermedad común y menores de 20 días son las que computan para este despido. 


Esperamos haber resuelto tu consulta, y llámanos si necesitas alguna aclaración.

Recibe un cordial saludo.

Respuesta del usuario

DESDE EL 06 DE FEBRERO ESTA DE BAJA POR IT Y LA DURACION PREVISTA ES DE 16 DÍAS.
ESTA SI COMPUTARIA? Y PODRIAMOS REALIZAR EL DESPIDO OBJETIVO O SOLO EN EL CASO DE QUE COJIERA OTRA BAJA

 10/02/2016  usuario1851

Respuesta de despacho:

 11/02/2016  despacho1

Buenos días:

Tal y como indicamos en nuestra primera respuesta, si esta baja es por enfermedad común sí computa.

Por tanto, en el caso de que la baja iniciada el día 6 de febrero sea de contingencia común, hay que realizar el cómputo de los porcentajes que viene exigido en el artículo 52 del ET para comprobar si se superan los umbrales de las faltas justificadas de asistencia.

Así pues, esta trabajadora supera en los dos últimos meses el 20% de las jornadas hábiles.

Con una jornada de lunes a sábado, en febrero, tiene 25 jornadas hábiles, de las que va a faltar 16 días naturales (13 días hábiles). Por tanto, el porcentaje de jornada que va a faltar en febrero es del 52%.

No obstante, un segundo requisito debe quedar acreditado en concurrencia con el primero, y es que, el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.

En este caso, la superación de este porcentaje por parte de la trabajadora dependerá de las jornadas hábiles pactadas en el convenio colectivo de aplicación.

Así, en un ejemplo, suponiendo una jornada anual de 1778 horas, tenemos 222,25 días laborales. En caso de que esta trabajadora, faltara 13 días hábiles al trabajo en un periodo de un año por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, también superaría el porcentaje del 5% de las jornadas hábiles.

Por tanto, es posible realizar el despido objetivo basado las faltas de asistencia justificadas si la incapacidad temporal se debe a una enfermedad común, pero deben quedar bien acreditados los porcentajes de ausencia requeridos en el artículo 52 del ET.


Esperamos haber resuelto tu consulta, y llámanos si necesitas alguna aclaración.

Recibe un cordial saludo.

Somos abogados

Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.