Despido Por Absentismo

Se trata de una trabajadora que ha permanecido de baja médica los siguientes periodos:

Del 24/10/2018 al 13/11/2018 ( año pasado)

12/03/2019 al 25/03/2019 (recaida del proceso anterior)

18/10/2019 al 1/11/2019

Sería posible efectuar un despido objetivo por absentismo?

La empresa tiene un total de 73 trabajadores.

 18/11/2019 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 19/11/2019 LEXA Abogados
Buenos días,
 
El artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores establece, como una de las causas objetivas que dan lugar a la extinción del contrato, la siguiente:
 
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.  

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
 
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.”
 
De esta forma, para poder proceder a un despido objetivo que traiga causa en las ausencias al trabajo se hace necesario la acreditación de, al menos, una de las dos posibilidades que se señalan en el precepto:
  • 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que en los 12 meses anteriores se haya dado la ausencia en el 5% de las jornadas hábiles.
  • 25% en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.
En este sentido, la jurisprudencia ha establecido unas indicaciones con respecto a la realización del cálculo de dicho absentismo.
 
Conviene señalar, respecto a la opción que hace referencia a las ausencias intermitentes en dos meses consecutivos, que será necesario la existencia de más de una baja, es decir, que la intermitencia no concurre cuando se trata de días consecutivos comprendidos en una única baja. Así lo ha señalado la jurisprudencia, a lo que se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2005, que establece lo siguiente:
 
“El texto del art. 52.d) ya se ha trascrito en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia. Su párrafo primero claramente exige la intermitencia en la ausencia al trabajo: dice al efecto que el contrato podrá extinguirse «por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes [...]». Es sabido que la intermitencia se produce por la interrupción o cese de algo «que prosigue o se repite» (Diccionario de la Lengua, Real Academia Española)
 
Es cierto que el párrafo segundo in fine de dicho art. excluye del cómputo las ausencias debidas a enfermedad «cuando la baja [...] tenga una duración de más de veinte días consecutivos». Pero estamos en realidad ante dos previsiones legales distintas, que son entre sí compatibles: una cosa es la exigencia de la intermitencia en las ausencias al trabajo y otra diferente es que, producida dentro de esa intermitencia una baja por enfermedad durante más de veinte días consecutivos, tal baja no se compute. Ello evidencia la compatibilidad, como hemos expresado, de las dos prescripciones legales, contenidas en distintos párrafos del mismo art. 52.d) ET. La previsión contenida en el párrafo segundo in fine de dicho precepto comporta, en realidad, una limitación del rigor establecido en el párrafo primero para el cómputo de las faltas de asistencia; mas tal prescripción debe entenderse en sus estrictos términos, es decir, como una limitación que ha de contraerse precisa y exclusivamente a los supuestos específicamente previstos, entre ellos el que ahora nos interesa: tratarse de una baja por un período superior a veinte días consecutivos. La decisión de limitar el rigor del cómputo del absentismo mediante esta previsión legal así entendida (y por tanto contrayéndola exclusivamente a sus propios términos) supone al mismo tiempo el absoluto respeto al requisito legal de la intermitencia, que incluso por su dicción literal (con la conjunción adversativa «pero») expresa la voluntad de la Ley de que en todo caso ha de producirse dicha intermitencia en las faltas al trabajo.
 
(…)
 
La ausencia de intermitencia en las faltas al trabajo impide de suyo la aplicación del art. 52.d) ET, según hemos razonado. Ello es suficiente para que, sin precisión de más examen, haya de declararse la improcedencia del despido. Se está ahora en el caso de establecer las consecuencias de diversa índole derivadas de tal pronunciamiento.”
 
Por tanto, en este caso, la opción de las ausencias del 20% en 2 meses consecutivos queda descartada, ya que en ningún caso se puede desprender de los periodos señalados que en dos meses consecutivos haya habido faltas intermitentes, correspondiéndose todas ellas con días consecutivos. 
 
Por otro lado, conviene señalar que el citado precepto del Estatuto de los Trabajadores excluye del cómputo de las ausencias las motivadas por “enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos”. De esta forma, si la baja acaecida entre octubre y noviembre del 2018 fue acordada por los servicios sanitarios oficiales, cosa probable, y si esta supera los 20 días, esta no se podrá computar a efectos del absentismo.
 
En este sentido se ha pronuncia la jurisprudencia, a lo que se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006, que señala lo siguiente:
 
“Y la solución no puede ser otra que la adoptada en la sentencia recurrida, que contiene la buena doctrina, pues la exención establecida en el apartado segundo de la letra d) del indicado artículo, en orden a no computar como faltas de asistencia determinados períodos de enfermedad, dispone claramente que ello será así «cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos », de modo que huelga hablar de que los períodos de baja se deban o no a la misma enfermedad –cuestión ésta que se tiene en cuenta a otros efectos– mientras se exija que la duración supere los 20 días consecutivos . En otras palabras, aunque existan varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos ha durando menos de 20 días y la suma superaría ese límite pero no sería de « días consecutivos ».”
 
En este caso, contando los días naturales desde el 24 de octubre de 2018 y hasta el 13 de noviembre de 2018 hay 21 días comprendidos, con lo que, si el trabajador ha estado de baja durante todo ese periodo, ambos días inclusive, dicho periodo no se podrá computar a efectos del absentismo del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores.
 
Por tanto, no computándose dicho periodo de baja, entendemos que no es posible proceder al despido objetivo por absentismo del trabajador, ya que tampoco sería posible acreditar la segunda posibilidad, es decir, 25% de ausencias en 4 meses discontinuos. De hecho, lo único computable serían las faltas de asistencia de marzo y octubre de este año, lo que, en un periodo de 4 meses discontinuos dentro de un año, no alcanzaría el 25% exigido en ningún caso.
 
En conclusión:
  • El despido objetivo por absentismo exige que los periodos de baja deben ser intermitentes, es decir, que será necesario la existencia de más de una baja.
 
  • Por tanto, en este caso, en ningún momento en dos meses consecutivos se produce más de una baja, con lo que no procede el despido objetivo por absentismo.
 
  • Igualmente, no se computan a efectos de las ausencias las bajas por enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días naturales consecutivos.
 
  • De esta forma, en este caso, al haberse producido la baja de 2018 durante 21 días consecutivos, esta debe ser excluida, eliminándose la posibilidad de que en un periodo discontinuo de 4 meses, dentro de un año, el trabajador en cuestión llegue al 25% de ausencias.
 
  • En definitiva, entendemos que no procede el despido objetivo por absentismo, al no poder acreditarse los umbrales señalados por el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


Si no es exactamente la duda que tenías, mándanosla.

¡La resolvemos gratis a profesionales y asesorías!


Comprueba todos los servicios que la suscripción LEXA ofrece a profesionales de RRHH y asesorías:
 

Consultas

Buscador de consultas sobre cualquier tema laboral que necesites, si no encuentras respuesta a tu pregunta, haz tu propia consulta y te la resolvemos en menos de 24 horas, siempre con jurisprudencia.

 

Jornadas

Visualiza todas las jornadas de actualización laboral. Todas las novedades analizadas de la mano de expertos en solo 5 minutos.

 

Novedades

Toda la información jurídica que solo afecta a tu empresa. Normativa y jurisprudencia.

 

Convenios

Trámites publicados en tus convenios colectivos (convenio, tabla salarial, acuerdo,...)

 

Documentos y formularios

Descarga automática de cualquier archivo que necesites en la administración personal del día a día.

 

APP

Descubre nuestra app móvil para Android e IOS

 

Boletín personalizado

Recibe mensualmente un boletín personalizado para las sedes, sector, y convenio de tu empresa.

 

0

Consultas resueltas
 

0

novedades clasificadas
 

0

videos en streaming

Consultas

Buscador de consultas sobre cualquier tema laboral que necesites, si no encuentras respuesta a tu pregunta, haz tu propia consulta y te la resolvemos en menos de 24 horas, siempre con jurisprudencia.

Jornadas

Visualiza todas las jornadas de actualización laboral. Todas las novedades analizadas de la mano de expertos en solo 5 minutos.

Boletín personalizado

Recibe mensualmente un boletín personalizado para las sedes, sector, y convenio de tu empresa.

SUSCRIPCIÓN LEXA

¡Qué poco cuesta estar bien asesorado en materia laboral!

*El periodo de prueba es gratuito, sin compromiso y sin necesidad de tarjeta de crédito

Somos abogados

Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Juncal Fernández
Juncal Fernández
Graduada en Derecho por la Universidad de Navarra y realizó el Máster de Acceso a la Abogacía por la UNED