2020-10-30 21:15:19

Despido Objetivo Tras Erte Por Covid

Una empresa que finaliza el 30 de Septiembre un ERTE de Fuerza Mayor por Covid, y que ahora tendría que hacer un ERTE ETOP, si en lugar de esto se  plantea el despido de 3 trabajadores (que han estado en suspensión hasta el 30 de Septiembre), entiendo que tendría que devolver las exoneraciones que ha tenido a lo largo del ERTE que finaliza,  de todos los trabajadores. Además, ese despido sería improcedente por lo dispuesto sobre prohibición de despedir por causas objetivas.

La primera pregunta es si esos despidos serían únicamente improcedentes o pueden ser nulos?. 

También quisiera saber si es preciso hacer acto de conciliación, para reconocer la improcedencia, que supongo que si. En ese caso, habría problemas para hacerlo rápidamente en el Tribunal Laboral?.


Muchas gracias 

 02/10/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 05/10/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
Para comenzar, el compromiso de mantenimiento de empleo viene recogido en la disposición adicional sexta del RDL 8/2020, de la siguiente forma:
 
1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.  

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.  
No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación
.

 
Asimismo, cabe citar el artículo 5 del recientemente publicado RDL 30/2020:
 
1. Los compromisos de mantenimiento del empleo regulados en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en el artículo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, se mantendrán vigentes en los términos previstos en dichos preceptos y por los plazos recogidos en estos.
 
Por tanto, los despidos realizados antes de los 6 meses desde la reanudación de la actividad, salvo que puedan encuadrarse dentro de una de las excepciones previstas, provocará el incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo y la devolución de las cuotas de la seguridad social exoneradas.
 
No obstante, respecto a los importes de cotizaciones exoneradas a devolver en caso despido, persisten las dudas de si el incumplimiento del mantenimiento deviene la obligación de las cuotas del trabajador respecto al que se ha incumplido, o bien de la totalidad.
 
En este sentido, entendemos que la Seguridad Social reclamará la devolución de la totalidad de importes de cotizaciones exoneradas, sin perjuicio de que un tribunal pueda considerar aplicar el criterio de proporcionalidad y, por ende, se deban devolver las cantidades relativas al trabajador cuyo contrato se ha extinguido. Ahora bien, esta cuestión no esta resuelta.
 
En cuanto a la improcedencia del despido, cabe citar el artículo segundo del RDL 9/2020:
 
La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
 
Este precepto, prevé que ni la fuerza mayor, ni las causas ETOP que justifican los ERTES derivados del COVID-19 amparan la extinción del contrato de trabajo. Asimismo, ha sido prorrogado hasta el 31 de enero de 2021 a través del artículo 6 RDL 30/2020:
 
  Los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, permanecerán vigentes hasta el 31 de enero de 2021.
 
Esto así, la norma prohíbe los despidos basados en causas de fuerza mayor, o causas económicas, técnicas, organizativas y de producción realizados antes de 31 de enero de 2021, sin embargo, la norma no concreta las consecuencias de dichos despidos.
 
Por tanto, consideramos que la consecuencia de realizar un despido incumpliendo dicho precepto provocará su declaración como despido improcedente, sin perjuicio de que, dependiendo de las circunstancias de cada caso, pueda incluso ser declarado nulo en caso de que existan motivos de nulidad (discriminación, reducción de jornada, represalia, etc).
 
En todo caso, existe algún pronunciamiento aislado que considera el despido en COVID como nulo. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Juzgado Social de Sabadell de 6 de julio de 2020, que estima la demanda interpuesta por una trabajadora con un contrato de obra y servicio y declara nulo su despido con motivo de la disminución de pedidos y de producción derivada de la declaración del Estado de Alarma:

“Según se desprende del relato de hechos probados, la empresa comunicó a la actora la extinción de contrato de trabajo el día 27.3.2020, fecha en que estaba vigente el RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se adoptaban medidas de limitación de movilidad de la población, así como el RDL 8/2020 en el que se establecían medidas para evitar la destrucción de empleo y se había aprobado, y estaba pendiente de publicación, el RDL 9/2020 que fue publicado en BOE de 28 de marzo, fecha de efectos del despido, no siendo verosimil considerar que la demandada desconociera los términos de la norma en el momento de notificar la extinción.
En la carta de extinción de contrato se hace referencia a la finalización de la obra o servicio para el que fue contratada, cuando lo cierto es que, de estimar los argumentos de la empresa, esto es, de considerar que estábamos ante un contrato temporal, debió adoptar las medidas previstas en RDL 8/2020 y en su caso suspender el cómputo de vigencia del contrato de trabajo en aplicación de art. 5 RD 9/2020, ya que, según se reconoció en acto de juicio, en realidad se extinguió el contrato de trabajo a cinco de los empleados como consecuencia de la disminución de pedidos y de producción derivada de la declaración del Estado de Alarma.
En definitiva, se considera que, en realidad, la extinción de contrato de la actora se produjo como consecuencia de la situación derivada de la declaración del Estado de Alarma y la existencia de circunstancias que habilitaban a la empresa para adoptar las medidas previstas en RD 8/2020 por lo que, al extinguir la relación laboral de la actora no solo aduce una causa que no justifica la extinción, según los artículos 22 y 23 de RDL 8/2020 y artículo 2 de RDL 9/2020, sino que supone un incumplimiento de las disposiciones legales adoptadas por el legislador con la finalidad de evitar la destrucción de empleo, finalidad que se refleja en Exposición de Motivos (III) del RD 8/20, en que sostiene que las medidas del Cap III del RD-Ley 8/20 están orientadas a evitar despidos y a conservar el empleo, y esa finalidad habrá de predominar en la hermenéutica que regula los despido en el ámbito excepcional del COVID-19, siendo esta finalidad la que justifica la redacción del art. 2 RD-Ley 9/2020.
Siendo así, consideramos de aplicación el art. 6.3 de Código Civil por cuanto la extinción del contrato de trabajo de la actora constituye un acto contrario a norma imperativa además de constituir un fraude de ley, art. 6.4 de Código Civil, pues la empresa se ampara en causa inexistente para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, esto es, la extinción de la relación laboral a fecha 28.3.2020, cuando las normas vigentes proscriben la destrucción de empleo derivada de la situación excepcional del Estado de alarma derivado de COVID-19. En consecuencia procede declarar la nulidad del despido notificado a la actora con efectos de 28.3.2020, con las consecuencias previstas en artículo 55.6 TRLET”.
 
Por tanto, en esta sentencia el Tribunal avala la prohibición de despedir durante el estado de alarma recogida en el RD 8/2020 y declara nulo el cese de una trabajadora con un contrato temporal por obra y servicio que fue despedida durante el Estado de Alarma debido a la bajada de producción como consecuencia del coronavirus, obligando a la empresa a readmitir a la empleada y abonarle los salarios de tramitación
Por su parte, el Juzgado Social 26 de Barcelona, ha dictado en sentencia de 10 de julio de 2020, que el despido es improcedente, si bien condenando a la empresa a la indemnización adicional de 60.000 euros por no ser disuasoria la indemnización de despido en el caso juzgado.
 
No obstante, hay que ser prudente en este sentido, ya que son sentencias de juzgados muy concretos que aún no han sido estimadas por tribunales superiores.
 
A nuestro juicio, el despido por COVID será declarado improcedente, salvo que concurran alguno de los motivos de nulidad establecidos en nuestro ordenamiento (discriminación, reducción de jornada, represalia, etc).
 
Por último, en caso de que el trabajador impugne el despido, la empresa será citada a un acto de conciliación administrativo, en el cual, podréis ofrecer al trabajador reconocer la improcedencia del despido compensándolo económicamente. En caso de que rechace dicha compensación, deberéis oponeros a la reclamación por las razones que se expondrán en el momento procesal oportuno.
 
 
En conclusión:
 
  • Los despidos realizados antes de los 6 meses desde la reanudación de la actividad, salvo que puedan encuadrarse dentro de una de las excepciones previstas, provocará el incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo y la devolución de las cuotas de la seguridad social exoneradas.
  • Respecto a los importes de cotizaciones exoneradas a devolver en caso despido entendemos que la Seguridad Social reclamará la devolución de la totalidad de importes de cotizaciones exoneradas, sin perjuicio de que un tribunal pueda considerar aplicar el criterio de proporcionalidad y, por ende, se deban devolver las cantidades relativas al trabajador cuyo contrato se ha extinguido.
  • Por su parte, ni la fuerza mayor, ni las causas ETOP que justifican los ERTES derivados del COVID-19 amparan la extinción del contrato de trabajo. Por tanto, el incumplimiento de dicho precepto provocará que el despido se declare con carácter general improcedente, sin perjuicio de que, dependiendo de las circunstancias de cada caso, pueda incluso ser declarado nulo.
 
 

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