2020-09-25 02:32:36

Despido Erte Fuerza Mayor

Una guardería con 2 trabajadoras que están en ERTE por Fuerza Mayor desde el 14/03/2020 dada la situación actual por el coronavirus y la falta de matrículas se está planteando cerrar la guardería y despedir a los trabajadores.

SE está planteando realizar 2 despidos objetivos pero debido a la protección contra el despido por covid 19 entendemos que estos despidos son improcedentes. Por tanto a la hora de tramitar estos despidos ¿los podemos hacer como despidos objetivos pagando al trabajador la indemnización menor de tales despidos y que el trabajador en su caso reclame el despido improcedente o debemos reconocer en la carta la improcedencia del despido pagando dicha cantidad? A vuestro juicio ¿Cuál sería la mejor forma de hacerlo?

Gracias y un saludo


 10/09/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 11/09/2020 LEXA Abogados
 
Buenos días,
 
Para comenzar, la “prohibición de despedir” a la que hacéis referencia viene recogida en el artículo segundo del RDL 9/2020:
 
La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
 
Este precepto, prevé que ni la fuerza mayor, ni las causas ETOP que justifican los ERTES derivados del COVID-19 amparan la extinción del contrato de trabajo. Asimismo, ha sido prorrogado hasta el 30 de septiembre de 2020 a través del artículo 7 RDL 24/2020:
 
Los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, permanecerán vigentes hasta el 30 de septiembre de 2020.
 
En consecuencia, los despidos basados en causas de fuerza mayor, o causas económicas, técnicas, organizativas y de producción realizados antes de 30 de septiembre del 2020 serán declarados improcedentes. Es cierto que dichos despidos han sido objeto de varias sentencias discutibles, como la del Juzgado Social de Sabadell de 6 de julio de 2020, que estima la demanda interpuesta por una trabajadora con un contrato de obra y servicio y declara nulo su despido con motivo de la disminución de pedidos y de producción derivada de la declaración del Estado de Alarma:

”Según se desprende del relato de hechos probados, la empresa comunicó a la actora la extinción de contrato de trabajo el día 27.3.2020, fecha en que estaba vigente el RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se adoptaban medidas de limitación de movilidad de la población, así como el RDL 8/2020 en el que se establecían medidas para evitar la destrucción de empleo y se había aprobado, y estaba pendiente de publicación, el RDL 9/2020 que fue publicado en BOE de 28 de marzo, fecha de efectos del despido, no siendo verosimil considerar que la demandada desconociera los términos de la norma en el momento de notificar la extinción.

En la carta de extinción de contrato se hace referencia a la finalización de la obra o servicio para el que fue contratada, cuando lo cierto es que, de estimar los argumentos de la empresa, esto es, de considerar que estábamos ante un contrato temporal, debió adoptar las medidas previstas en RDL 8/2020 y en su caso suspender el cómputo de vigencia del contrato de trabajo en aplicación de art. 5 RD 9/2020, ya que, según se reconoció en acto de juicio, en realidad se extinguió el contrato de trabajo a cinco de los empleados como consecuencia de la disminución de pedidos y de producción derivada de la declaración del Estado de Alarma.

En definitiva, se considera que, en realidad, la extinción de contrato de la actora se produjo como consecuencia de la situación derivada de la declaración del Estado de Alarma y la existencia de circunstancias que habilitaban a la empresa para adoptar las medidas previstas en RD 8/2020 por lo que, al extinguir la relación laboral de la actora no solo aduce una causa que no justifica la extinción, según los artículos 22 y 23 de RDL 8/2020 y artículo 2 de RDL 9/2020, sino que supone un incumplimiento de las disposiciones legales adoptadas por el legislador con la finalidad de evitar la destrucción de empleo, finalidad que se refleja en Exposición de Motivos (III) del RD 8/20, en que sostiene que las medidas del Cap III del RD-Ley 8/20 están orientadas a evitar despidos y a conservar el empleo, y esa finalidad habrá de predominar en la hermenéutica que regula los despido en el ámbito excepcional del COVID-19, siendo esta finalidad la que justifica la redacción del art. 2 RD-Ley 9/2020.

Siendo así, consideramos de aplicación el art. 6.3 de Código Civil por cuanto la extinción del contrato de trabajo de la actora constituye un acto contrario a norma imperativa además de constituir un fraude de ley, art. 6.4 de Código Civil, pues la empresa se ampara en causa inexistente para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, esto es, la extinción de la relación laboral a fecha 28.3.2020, cuando las normas vigentes proscriben la destrucción de empleo derivada de la situación excepcional del Estado de alarma derivado de COVID-19. En consecuencia procede declarar la nulidad del despido notificado a la actora con efectos de 28.3.2020, con las consecuencias previstas en artículo 55.6 TRLET”.
 
Por tanto, en esta sentencia el Tribunal avala la prohibición de despedir durante el estado de alarma recogida en el RD 8/2020 y declara nulo el cese de una trabajadora con un contrato temporal por obra y servicio que fue despedida durante el Estado de Alarma debido a la bajada de producción como consecuencia del coronavirus, obligando a la empresa a readmitir a la empleada y abonarle los salarios de tramitación.ç

Asimismo, el Juzgado Social 26 de Barcelona, ha dictado en sentencia de 10 de julio de 2020, que el despido es improcedente, si bien condenando a la empresa a la indemnización adicional de 60.000 euros por no ser disuasoria la indemnización de despido en el caso juzgado.

No obstante, ambas sentencias no parece que vayan a tener mucho recorrido, y hay más fallos declarando improcedentes los despidos, como marca el art. 56 ET y reconociendo la imdemnización que ya se recoge legalmente.

Por tanto, en vuestro caso, os recomendamos que, a efectos de que el despido no sea declarado improcedente, lo ejecutéis, basándoos en las causas objetivas correspondientes, con posterioridad al 30 de septiembre de 2020.
 
En conclusión:
  • El RDL 9/2020 prohibió la extinción de contratos basados en causas objetivas y de fuerza mayor.
  • Asimismo, esta disposición fue prorrogada hasta el 30 de septiembre de 2020 por le RDL 24/2020.
  • Con todo, os recomendamos que, en el supuesto de despedir a las trabajadoras por causas objetivas, lo hagáis con posterioridad al 30 de septiembre de 2020. 
  • Y en todo caso, si no fuese posible esperar, os aconsejamos hacer el despido objetivo que así podréis negociar luego la improcedencia, evitando de esta forma la nulidad. En todo caso, os aconsejamos adelantar al trabajador que le abonaréis la improcedencia en conciliación, ya que así es más fácil que no se vea obligado a buscar un abogado y acabe solicitando la nulidad.

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Respuesta de usuario

Ante esta situación la empresa se está planteando varios escenarios. En caso de despido objetivo solamente de una de las trabajadoras y  más adelante contratar a  una nueva trabajadora con jornada reducida ¿Consideráis que pudiera tener problemas con a Inspección?  Nos referimos a que la Inspección pueda interpretar que el despido se haya hecho en fraude de ley para contratar a una trabajadora con menor jornada.  Entendemos que el instrumento lógico para estos caso sería tramitar un ERTE de reducción de jornada hasta que se supere la situación si bien la empresa teme no poder hacer frente a los costes de Seguridad Social y ante la incertidumbre prefiere proceder al despido.

Por otro lado como realizó un ERTE de suspensión por Fuerza Mayor y se ha beneficiado de las bonificaciones si despide a una de las trabajadoras antes del transcurso de 6 meses desde la reincorporación ¿debe devolver todas las bonificaciones o solamente las de la trabajadora despedida?


Gracias!


 16/09/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 17/09/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
En primer lugar, respecto a la posibilidad de extinguir el contrato de trabajado de una de las trabajadoras a través de un despido objetivo y, posteriormente, contratar a una persona, cabe citar el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, que regula el despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción:
 
El contrato podrá extinguirse:
c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.
Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartad
o.

Tras la reforma laboral llevada a cabo mediante la Ley 3/2012, se suprimió el concepto de “amortización” del mencionado apartado c) del artículo. Ahora bien, a pesar de que, con la Reforma Laboral, se limitó el control judicial a la mera concurrencia de la causa alegada, y se flexibilizaron las causas para el despido, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia vienen exigiendo la necesidad de que el empresario acredite no solo la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino también la razonabilidad y justificación de la medida adoptada.

En este sentido, y entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de junio de 2014, recoge:
 
"En supuestos tales como el que nos ocupa, hemos venido trayendo a colación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, de forma reiterada, ha exigido tres requisitos para la justificación de la causa del despido objetivo, cuales son, en síntesis: el supuesto fáctico que determina el despido, la finalidad asignada a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con la finalidad de contribuir a superar tal situación económica negativa), y la "conexión de funcionalidad o instrumentalidad" entre la medida extintiva y su finalidad. Por su parte, la Jurisprudencia dictada en relación al despido por causas económicas, aunque con las necesarias matizaciones por referirse a normativa distinta a la vigente cuando se produjo el despido del actor, ha reiterado que "para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa" ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.003). Asimismo, se ha matizado que"el significado de la palabra "causa" en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio de los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías), sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET, a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva" ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.011).
(...)
Del mismo modo, tal como concluimos en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2.013, aún tras la reforma operada por Real Decreto 3/2012, "la mayor flexibilización de las causas de despido objetivo que supone la normativa actualmente vigente, no puede llegar hasta el punto de considerar que la empresa ha quedado eximida de la obligación de justificar la necesidad y razonabilidad de la extinción de los contratos de trabajo, como mecanismo de actuación adecuado para hacer frente a las causas económicas, productivas y organizativas que en el caso de autos se invocan en la comunicación escrita.

Sigue siendo exigible que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y va de suyo, que han de ser además de cierta entidad y enjundia, de forma que no puede la empresa ampararse en cualquier incidencia o variación menor que pudiere aparecer en su actividad y que no tenga relevancia y trascendencia suficiente para justificar la utilización de esta fórmula privilegiada de extinción de los contratos de trabajo. Lo contrario sería tanto como permitir que pueda alegar cualquier pequeña alteración en su ciclo productivo para acogerse a esta facultad, dando lugar con ello a la más total y absoluta libertad sin ningún control, dejando libérrimamente en manos del empresario la opción unilateral por la extinción contractual con el pago de una indemnización inferior a la ordinaria.
(…)
Por este motivo, la correcta interpretación de esta mayor flexibilización efectuada por el legislador de los requisitos anteriormente exigidos, no exime al empleador del deber de acreditar que real y efectivamente atraviesa por dificultades de cierta entidad para cuya superación es medida adecuada y razonable la extinción de contratos de trabajo."

De esta sentencia se desprende que la mayor flexibilización no implica que la empresa queda eximida de la obligación de justificar la necesidad y razonabilidad de la extinción de los contratos de trabajo, como mecanismo de actuación adecuado para hacer frente a las causas económicas, productivas y organizativas que en el caso de autos se invocan en la comunicación escrita.
 
Por tanto, entendemos que el despido objetivo de dicha trabajadora y la posterior contratación de otra persona para el mismo puesto de trabajo será declarado improcedente, ya que el despido por causas objetivas (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) exige la amortización del puesto de trabajo.
 
Por otro lado, en respuesta a vuestra segunda consulta, respecto a los importes de cotizaciones exoneradas a devolver en caso despido, persisten las dudas de si el incumplimiento del mantenimiento deviene la obligación de las cuotas del trabajador respecto al que se ha incumplido, o bien de la totalidad.

En este sentido, entendemos que la Seguridad Social reclamará la devolución de la totalidad de importes de cotizaciones exoneradas, sin perjuicio de que un tribunal pueda considerar aplicar el criterio de proporcionalidad y, por ende, se deban devolver las cantidades relativas al trabajador cuyo contrato se ha extinguido
 
En conclusión:
  • El despido objetivo de una trabajadora y la posterior contratación de otra persona para el mismo puesto de trabajo será declarado improcedente, ya que el despido por causas objetivas exige la amortización del puesto de trabajo.
  • Entendemos que en caso de incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo, la Seguridad Social reclamará la devolución de la totalidad de importes de cotizaciones exoneradas, sin perjuicio de que un tribunal pueda considerar aplicar el criterio de proporcionalidad y, por ende, se deban devolver las cantidades relativas al trabajador cuyo contrato se ha extinguido.

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Graduado en Derecho por la Universidad Pública de Navarra
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