Despido Disciplinario Por Bajada De Rendimiento Tras Dos Sanciones

Tengo un trabajador con una antigüedad desde 17/10/2006 y desde el año 2011 su rendimiento como gestor telefónico a disminuido considerablemente.

Durante el 2011 ha tenido faltas al trabajo entre 1 o 2 veces por mes pero siempre aportando justificante del médico en el que indica que necesita reposo por indicación médica.

He hablado con el en varias ocasiones a lo largo del año 2011 y por lo que me ha contado está bajo tratamiento médico por ansiedad. Ha estado yendo a terapia de grupo porque así se lo aconsejaron en el médico de cabecera. No he puesto pega alguna para modificar su horario de trabajo para asistir a tales terapias.

Le he amonestado en 2 ocasiones en el 2011.


Ahora en el año 2012 su rendimiento no ha mejorado, me dice que llega tarde a trabajar porqu el medicamento que toma le deja dormidisimo y no oye el despertador.

Dado que su trabajo es atender llamadas he realizado escuchas telefónicas, bajo su consentimiento, y deja mucho que desear la atención que realiza.

Sinceramente no sé que hacer con esta persona ya que está afectando al rendimiento de sus compañeros, y creo honestamente que él no está agusto trabajando porque es visible su desmotivación.

Qué tipo de despido me aconsejarían, el disciplinario? y otra pregunta las amonestaciones realizadas en el 2011 con acumulables al año 2012?
Se puede sancionar por tener reposo por indicación médica cuando es siempre la misma etiología y reiterada, qué porcentaje de faltas justifiacadas se consideran ya posible despido?


Segun sel convenio de oficinas y despachos

art 32. punto 6. "se considerará falta grave la reicidencia en faltas leves, salvo las de puntualidad, auque sean de distinta naturaleza, dentro del trimestre, cuando haya mediado sanciones" este punto no me ayuda nada ya que son de puntualidad las faltas.

art 33 punto 5. [..] "La reincidencia en falta grave [...] dentro del mismo trimestre, siempre que hayan sido objeto de sanción.

La reforma dice lo siguiente también:

La nueva normativa establece que se podrá aplicar como causa de despido procedente, con una idemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de doce mensualidades en los casos de faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.


Como realizo el cálculo del total absentimos del 20%?

Muchas gracias de antemano

 03/07/2012  usuario1054

Respuesta de despacho:

 04/07/2012  despacho1
Buenas tardes:

Son varias cuestiones las que planteas. Hay diversas soluciones, aunque entendemos que lo mejor opción sería el despido por absentismo. Las razones son las siguientes:

A la hora de optar por el despido principalmente tienen 2 opciones:

Recurrir al despido disciplinario o recurrir al despido por causas objetivas.

DESPIDO DISCIPLINARIO:

En el primer caso podrían optar, a su vez por dos vías. La primera, un poco más complicada de probar sería alegar la existencia de la causa tipificada en el art 54 e) del ET que establece se considerará incumplimiento contractual, suficiente como para despedir disciplinariamente “la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado”.

En este caso sería un poco complicado probar la disminución voluntaria por todo el tema médico. Por ello, a no ser que podáis fundamentarlo en comparación con el resto de compañeros que hagan las mismas funciones teléfonicas (número de llamadas, etc), aconsejamos dentro del despido disciplinario una segunda opción.

Esta consistiría en alegar la causa tipificada en el artículo 54 a) que este establece que se considerará incumplimiento contractual “las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo”. Además, según vuestro Convenio Colectivo se considerarán faltas muy graves, entre otras cosas, “más de cuatro faltas de puntualidad al trabajo en un mes sin que exista causa justificada” así como “la reincidencia en falta grave (Faltar dos días al trabajo en un mes sin justificación como establece el artículo 32 de vuestro convenio), aunque sea de distinta naturaleza, dentro del mismo trimestre, siempre que hayan sido objeto de sanción” (como bien habéis comentado). Desde nuestro punto de vista aquí tendríais una brecha a través de la cual formalizar el despido disciplinario siempre que consigáis acreditar que quedarse dormido por no escuchar el despertador por las mañanas no es una razón justificada (algo que creemos obvio).

DESPIDO OBJETIVO:

Como despido objetivo, habría dos opciones: despido objetivo por ineptitud y despido objetivo por absentismo.

El artículo 52 a) del ET establece que el contrato podrá extinguirsePor ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa”. Si conseguís acreditar que el trabajador es incapaz de de llevar a cabo su trabajo podrías optar también por esta vía. No obstante, el cuadro de ansiedad será un buen argumento a su favor en el despido.

La segunda opción de despido objetivo, es despido objetivo por absentismo, y ahí habrá que calcular las bajas, aún justificadas que haya tenido. Para que os hagáis una idea, la bajas que cuentan son bajas por enfermedad de menos de 20 días. Respecto al cálculo del absentismo del 20% basta con saber cuántos días trabaja al mes. Pongamos que trabaja 20 días (5 por cada semana). En dos meses tendrá que trabajar 40 días. Si 40 días es el 100% el 20% serán 8 días. Por lo tanto, si en esos dos meses consecutivos no va a trabajar 8 días, podrán utilizarse dichas faltas como causa de despido procedente.

En el caso del 25% en cuatro meses consecutivos sería igual. En esos cuatro meses el trabajador tendría que trabajar 80 días (20 por cada mes). Si 80 son el 100% el 25% serán 20 días. Por lo tanto si el trabajador falta al trabajo 20 días a lo largo de esos cuatro meses (o 8 veces en dos meses consecutivos como ya hemos comentado) la empresa podrá optar por el despido.

Este último es el despido más limpio, ya que es matemático. Y tened en cuenta que el caso que tenéis encima de la mesa se orienta más por el disciplinario, lo que signfica que tenéis que desvirtuar cualquier tipo de discriminación posible. Y para ello, el despido objetivo por absentismo, es neutral.

Esperamos haber aclarado su consulta.

Reciba un cordial saludo.
Respuesta del usuario

Ok Aclarado pero...

En el despido disciplinario por "la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal.... el trabajador debe aportar un documento que acredite que está bajo tratamiento médico por ansiedad? Yo lo sé de palabra unicamente y si lpresenta el informe médico tras el despido disciplinario es válido, es decir, sería despido nulo?

Hay una pregunta que no ha aclarado: Las sanciones son acumulables en el tiempo? tiene 2 sanciones del año 2011.

En cuanto al tipo de sanción cuando a de pasar para que le puede sancionar por el mismo tipo u naturaleza?

Un saludo

 05/07/2012  usuario1054

Respuesta de despacho:

 06/07/2012  despacho1
Buenos días:

En primer lugar, al trabajador no le puedes obligar a que te traiga el justificante de su enfermedad.

El despido, estando el trabajador en IT por enfermedad, no es nulo, sino que puede ser improcedente.

Las sanciones son acumulables según el convenio colectivo. Es decir, el convenio podría establecer (como pasa en ocasiones) que si el trabajador ha faltado en varias ocasiones a lo largo de los últimos 4 meses (por ejemplo) entonces la sanción pasa de grave a muy grave. Pero se trata de una cuestión de convenio colectivo.

Y por último, cada hecho genera una nueva sanción, por lo que si vuelve a incumplir se puede sancionar aunque sea al día siguiente.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.
Respuesta del usuario

Creo que no me he expresado bien.

La persona no está de baja por IT. Esta persona está bajo tratamiento médico por ansiedad pero SI está trabajado en la empresa.
Es decir, que suele tener bajas de EC por un día unicamente o en su caso resposo por indicación médica de al menos 24 hora.

Pero me queda claro que no necesariamente debe aportat justificante médico sobre le tratamiento que está recibiendo.

En cuanto a
Las sanciones son acumulables según el convenio colectivo. Es decir, el convenio podría establecer (como pasa en ocasiones) que si el trabajador ha faltado en varias ocasiones a lo largo de los últimos 4 meses (por ejemplo) entonces la sanción pasa de grave a muy grave. Pero se trata de una cuestión de convenio colectivo.

No estoy hablado de meses sino de años acumulables... para que las sanciones se computen como acumulables

En mi convenio de oficinas y despachos no habla nada de sanciones acumulables....

Gracias de antemano

 06/07/2012  usuario1054

Respuesta de despacho:

 10/07/2012  despacho1
Buenos días:

Disculpa. Efectivamente, como comentas, al no estar de baja, el despido siempre tiene más posibilidades de salir mejor para la empresa. No obstante, en todo caso, supuestos como el tuyo son complicados de ganar en juicio, por lo difícil que será comparar su trabajo con el de sus compañeros. Ten en cuenta que no se trata de un trabajo tangible (como puede ser hacer tuercas), sino llamadas telefónicas. En todo caso, si por ejemplo, hubiese quejas de clientes o un listado de clientes descontentos, y él tuviese más que el resto, podría ser una prueba neiutral y objetiva para un despido disciplinario por disminución del rendimiento.

Por otro lado, con respecto a la acumulación, no existe posibilidad de acumular sanciones de hace un año (2011). No obstante, servirían para algo que los tribunales considerano muy importante: que el despido no sea sorpresivo. Es decir, ha tenido dos avisos en 2011. Si le despedís, el despido nunca será sorpresivo. Esta característica es muy importante para los tribunales. Es díficil defender un despido cuando éste es la primera sanción. No obstante, estas dos sanciones no os servirán para calificar la infracción actual de muy grave por acumulación, sino simplemente como PRECEDENTE.

Disculpe no haber entendido inicialmente la cuestión, y esperamos haber aclarado la cuestión.

Reciba un cordial saludo.

Somos abogados

Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.