2021-09-24 01:33:45

Despido

Buenos días, tengo que despedir a una trabajadora que acaba de ser subrogada, la hemos reconocido todos los derechos de la empresa anterior pero no nos cuadra. convenio enseñanza no reglada y categoría profesora

la trabajadora es fija discontinua y ha tenido en los tres años que ha trabajador en la empresa anterior con varios tipos de jornada, 20 horas durante el primer año, 10 horas el segundo año y 15 horas el tercero, nosotros en el momento de la subrogación la hemos reconocido 12 horas.

Dos dudas:

1.- los periodo en los que ha estado en situación de inactividad no computan a efectos de antigüedad?

2.-y que valor se tiene en cuenta a efectos del salario día teniendo en cuenta que cada año ha tenido una jornada distinta y teniendo en cuenta que nosotros este curso la hemos reconocido 12 horas de trabajo.


un saludo 

 07/09/2021 Usuario LEXA Online
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Respuesta de despacho:

 08/09/2021 LEXA Abogados
Buenas tardes,

En primer lugar, cuando se produzca una SUCESIÓN DE EMPRESAS en virtud del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, la empresa entrante deberá hacerse cargo de todos los trabajadores de la empresa de origen, en las mismas condiciones de trabajo (como salario, jornada laboral, horario, antigüedad, centro de trabajo, planes de pensiones, etc.) que venían disfrutando con el antiguo empresario. Una vez que se produzca la subrogación, el nuevo empresario podrá optar por modificar las condiciones de trabajo de los trabajadores a través del procedimiento establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, siempre que se den las condiciones requeridas para ello. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de noviembre de 2017 considera válida la modificación de las condiciones de trabajo que una empresa, que se ha subrogado como nuevo empleador, aplica a un trabajador. De este modo, entendemos que en vuestro caso se ha reducido la jornada mediante modificación sustancial de las condiciones de trabajo (reduciendo la jornada de 15 a 12 horas), es decir, se dio de alta a la trabajadora en 15 horas y luego acto seguido se hizo la modificación sustancial, reduciendo a 12 horas. En lo que se refiere al cálculo de la indemnización por despido del trabajador fijo discontinuo, nuestros Tribunales han venido señalando que la indemnización por despido debe fijarse teniendo en cuenta exclusivamente el tiempo de servicios acreditados en las respectivas campañas, es decir, en estos casos la indemnización se fijará teniendo en cuenta los años de servicios efectivamente prestados y no con base en la antigüedad de la relación laboral del trabajador, ya que de lo contrario se estaría indemnizando indebidamente por períodos que no han sido trabajados efectivamente. En otras palabras, los períodos de inactividad han de quedar excluidos del cálculo de la indemnización. Así se pronuncia, entre otras, la sentencia Tribunal Supremo núm. 730/2020 de 30 de julio, apoyándose en las sentencias del TJUE. Diferente respuesta debe merecer el cálculo de la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos a los efectos de percibir los trienios o cualquier otro concepto retributivo basado en la antigüedad del trabajador. A partir del auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, el Tribunal Supremo modificó su doctrina y estableció que a estos efectos deben tenerse en cuenta no solo los periodos de servicios efectivamente prestados sino también los tiempos de inactividad productiva con independencia de que el convenio colectivo de aplicación se refiera a los servicios efectivamente prestados para computar los trienios. Este derecho no puede ser limitado ni legal ni convencionalmente en la medida en que supondría una discriminación de trato entre los trabajadores a tiempo completo y los trabajadores a tiempo parcial e incluso supondría una discriminación indirecta por razón de sexo, habida cuenta que la mayoría de los trabajadores fijos discontinuos son mujeres. En este sentido, puede citarse la STS núm. 790/2019 de 19 de noviembre, reconociendo a los fijos discontinuos todo el tiempo de duración de la relación laboral a efectos de derechos económicos y de promoción profesional. Finalmente, en lo que respecta al salario diario, para calcular el mismo deberá tenerse en cuenta el salario percibido por el trabajador en el momento de la extinción contractual. Tal y como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado.
 

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


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    Joaquín Castiella Sánchez-Ostiz
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    Socio director de Grupo LEXA. Colegiado en el Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona
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    Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra
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    Licenciada en Derecho por la Universidad de Navarra

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