2020-10-30 19:29:24

Desafectar Trabajadores En Erte Etop

Tengo el caso de una empresa que hicimos  un ERTE ETOP en agosto por causas económicas derivadas del COVID. Ahora necesita desafectar a los trabajadores en ERTE durante un mes para poder fabricar un encargo recibido. Puede desafectarlos y después volverlos a afectar???? Muchas gracias 

 08/10/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 08/10/2020 LEXA Abogados
Buenos días, Para comenzar, cabe destacar que nada impide la desafectación de la suspensión del contrato por un ERTE ETOP cuando concurre causa para ello y así se haya previsto en la memoria. Es decir, los trabajadores pueden entrar y salir del ERTE ETOP sin mayores problemas, conforme a los criterios definidos en la memoria y el acuerdo en su caso. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia del 25 de abril de 2019, estableciendo lo siguiente:
“El caso que examinamos, no cuestiona ese derecho, se trata de examinar las consecuencias derivadas de su negativa a reincorporarse a su puesto de trabajo, cuando la empresa ya en la comunicación de suspensión se había reservado, y así se notificó al trabajador, la posibilidad de desafectar con carácter anticipado a los trabajadores que considerase, después de la acción suspensiva, que, por otra parte, se trata de una acción unilateral del empresario que responde a unas causas objetivas que están previstas legalmente, por lo que no cabe invocar en estas circunstancias el arbitrio que proscribe el Código Civil en el artículo denunciado, que no resulta aplicable al supuesto que examinamos, y por lo tanto no puede ser infringido por el fallo recurrido.(…)Se ha declarado probado, y no está contradicho en este recurso, que la empresa notifica a los trabajadores la cláusula de recuperación en aquellos casos en que se precisara, por razón de las necesidades existentes o incremento de actividad, su reincorporación al trabajo”.
A través de esta sentencia el tribunal establece la necesidad de una cláusula de la memoria que prevea la posibilidad de que los empleados afectados se reincorporen al trabajo con carácter previo a la finalización del ERTE por causas productivas. Asimismo, en un supuesto idéntico, se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 19 de diciembre de 2018,
"Efectivamente el citado precepto, art. 16 establece que el contrato de trabajo podrá suspenderse por las causas económicas, técnicas y organizativas o de producción a que se refiere el art. 47 del ET, y no existe duda en el caso que examinamos, al menos así se ha declarado sin contradicción que en el caso de la suspensión operada por la empresa concurrían las causas habilitantes normativamente. Por otro lado, sigue relatando el art. 16 del RD 1483/2012 (EDL 2012/224880), se exige para la suspensión que ésta se realice de conformidad con el procedimiento que prevé el capítulo II del R.D antedicho, que aquí no se ha cuestionado, y que afectaba a una gran parte de trabajadores, no solo a la demandada, aun cuando no ha existido el Acuerdo final, ello no impide que acreditada la causa, y su existencia, el empresario no pueda acordar una suspensión de los contratos, ni atemperar su duración cuando se produzca una normalización o corrección de las causas que la motivaron y pueda recuperar parte de los contratos suspendidos, para atender esas circunstancias. Cuando además en el presente supuesto el ERTE había finalizado sin acuerdo lo que se había comunicado a la Autoridad Laboral por la empresa. Por lo que nada le impediría a la empresa poder acordar que la actora se reincorporase a su trabajo cuando como es el caso, concurre causa para ello. Y si tal decisión se entiende que conculca algún derecho puede ser impugnada y su caso solicitar alguna medida cautelar, lo que no se ha hecho”.
Por su parte, el tribunal en esta sentencia dispone la posibilidad de que el empleador desafecte a los trabajadores cuando las causas sobre las que se había fundamentado el ERTE de suspensión de contrato desaparezcan. En conclusión, el empleador podrá desafectar a los trabajadores afectados por un ERTE ETOP, siempre que se haya previsto en la memoria. Asimismo, el Boletín de Noticias Red 14/2020 dispone expresamente la posibilidad de que todos los trabajadores afectados por el ERTE en una empresa reinicien su actividad, sin ser considerado como una renuncia del ERTE. En este sentido, el Boletín de Noticias Red establece:
“EXPEDIENTE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO: REINCORPORACIÓN DE TRABAJADORES Y POSTERIOR SUSPENSIÓN
En el caso de que una empresa reactivara inicialmente a sus trabajadores y, con posterioridad, procediera a suspender nuevamente el contrato de algunos de dichos trabajadores, se tendría derecho, respecto a tales trabajadores a los que se les suspendió el contrato posteriormente, a la exoneración prevista en el artículo 4.2.b) del RDL 18/2020. Ello por cuanto tales trabajadores continúan con sus actividades suspendidas, con independencia de que, inicialmente, reanudaron la actividad.”
Es decir, a nuestro juicio es perfectamente posible que la empresa reactive inicialmente a sus trabajadores y, con posterioridad, proceda a suspender nuevamente el contrato de dichos trabajadores cuando por circunstancias productivas sea necesario, sin perjuicio de que como hemos vistos los tribunales contemplan que esta posibilidad debería al menos estar indicada en la memoria. En conclusión:
  • El empleador podrá desafectar a los trabajadores afectados por un ERTE ETOP, siempre que se haya previsto en la memoria o en el acuerdo alcanzado.
  • Asimismo, la TGSS a través de sus Boletines de Noticias Red prevé expresamente la posibilidad de que la empresa, por un lado, desafecte a todos sus trabajadores sin renunciar al ERTE, y, por otro lado, reactive inicialmente a sus trabajadores y, con posterioridad, los suspenda nuevamente.
  • Con todo, es perfectamente posible que, en un ERTE ETOP, la empresa desafecte a los trabajadores necesarios para atender a un pedido, y posteriormente los vuelva a afectar una vez terminado el pedido.

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