2020-10-30 20:37:42

Cuestiones Practicas Sobre La Aplicación Del R.d.ley 30/2020

Empresa del sector de la Hostelería (restauración). Antes de la declaración del Estado de Alarma, tenía cuatro centros de trabajo en la misma localidad y una plantilla de 28 trabajadores. No existe representación legal de los trabajadores. Lógicamente estuvo bajo los efectos de un ERTE con causa en fuerza mayor hasta el mes de Mayo que reinició la actividad progresivamente. Tras ello, la empresa  se ha visto abocada al cierre de dos de sus centros de trabajo (los que menos personal precisaba). No obstante habida cuenta  la cláusula de salvaguarda del empleo, por la que está afectada a causa del ERTE, la plantilla ha permanecido invariable, continuando a fecha de hoy, bajo los efectos del ERTE y cobrando prestación del SEPE 9 trabajadores.

Con independencia del cierre de dos de los locales, la caída de ventas  ha sido más que notable con respecto a años pretéritos, espectacular con el fin del periodo estival. Sin duda con la actual plantilla la empresa se encuentra sobredimensionada, luego necesariamente tiene que adecuar la misma no sólo a la situación actual, si no a la prevista en los meses venideros. Además dada la caída de negocio, se precisa incorporar al ERTE a varios de los trabajadores que habían sido desafectados con anterioridad.

La cláusula de salvaguarda del empleo, se cumpliría bien a los 6 meses siguientes a la incorporación del primer trabajador, esto es desde 22/05/20 hasta el 21/11/20 o siendo muy conservadores el 31/12/20 si tomamos como fecha inicial el fin de la declaración del estado de alarma.

Con las anteriores premisas se platean las siguientes cuestiones:

La empresa va a continuar con el ERTE vigente, el derivado de fuerza mayor con origen en el art. 22 del RDley  8/2020. Como quiera que se prevé la situación se va a prolongar por encima del 31/01/2020 en el transcurso de los meses de diciembre 2020 Enero 2021 tiene intención de realizar la transición a un ERTE ETOP.

¿Es correcto el anterior planteamiento?

Debe valorarse que casi de inmediato procederá a volver a afectar a trabajadores al ERTE.

¿La nueva afectación al ERTE bien sea al completo o de modo parcial, es viable en estas circunstancias de prorroga?

Como se ha explicado, la empresa habida cuenta el cierre de locales y la merma de ingresos necesariamente tiene que extinguir contratos de trabajo. La intención es resolver de entre 5 y 8 contratos, por lo que  estaríamos dentro del margen del art.51.1a) del ET. Los despidos se instrumentalizarían al amparo del art. 52.c) a partir del 22/11/20 o en el peor de los casos a partir del 01/01/2021 (cláusula salvaguarda).

¿Es correcto el anterior planteamiento?

Con respecto a la indemnización que  pueda corresponderles a aquellos trabajadores objeto de resolución contractual, se plantean la siguiente duda:

A efectos del cálculo de la indemnización el periodo que el trabajador ha permanecido en el ERTE ¿Cómo se computa? Entendemos que si el trabajador ha estado afectado por el ERTE en su jornada contratada, los días/meses en los que ha estado afectado por el ERTE deben ser descontados a efectos de cálculo indemnizatorio. Por el contrario si el trabajador se ha visto afectado sólo en parte de su jornada, los días computan a todos los efectos.

¿Es correcto el anterior planteamiento?

Con todo el desbarajuste COVID19 la empresa ha cometido un error en las contrataciones. En concreto con fecha 08/03/20 procedió a la contratación de un trabajador con carácter eventual y la categoría de pinche de cocina,  contrato que fue objeto de prórroga hasta el 15/09/20. Lo cierto la empresa quiso continuar con la prestación de servicios del trabajador en concreto, no reparando en que afectados por el ERTE todavía tenía al menos cuatro empleados con esa categoría. Así las cosas se firmó un nuevo contrato temporal desde el 16/09/20  hasta el 15/10/20 (habida cuenta el anterior no admitía prorroga al ya haber sido objeto de una).

Entendemos que a fin de solventar el requisito de prohibición de nuevas contrataciones sólo queda la alternativa de transformar el mencionado contrato en indefinido y además intentar que en el sistema conste la transformación con fecha 16/09/20.

¿Es correcto, se puede plantear alguna otra alternativa? ¿Qué implicaciones podría derivarse del mencionado error?

 08/10/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 09/10/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
En primer lugar, debemos citar los artículos primero y tercero del RDL 30/2020, los cuales prevén la prórroga de los ERTE ETOP y de Fuerza Mayor:
 
Artículo 1. Prórroga de los expedientes de regulación temporal de empleo basados en las causas recogidas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes, basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se prorrogarán automáticamente hasta el 31 de enero de 2021.
(…)
Artículo 3. Procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculadas a la COVID-19.
1. A los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculadas a la Covid-19 iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 31 de enero de 2021, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto.

 
Así, la normativa prevé que ambos tipos de ERTE se prorrogan. En este sentido, consideramos que en caso de que la empresa se mantenga sin haber recuperado notablemente la actividad, niveles de plantilla, o la facturación, entendemos que podrá solicitar la prórroga del ERTE de Fuerza Mayor, sin derecho a exoneraciones de Seguridad Social. Para que una empresa prorrogue el ERTE FM debe encontrarse notablemente por debajo de la actividad, niveles de plantilla o facturación que tendría previa al COVID, porque debemos de tener en cuenta que estos ERTES FM serán revisados por la Inspección de Trabajo y podrán hacer devolver prestaciones de desempleo y exoneraciones si la empresa ha recuperado notablemente actividad, facturación o niveles de plantilla.
 
Por el contrario, en caso de que la empresa se haya recuperado notablemente en relación con su actividad, plantilla o facturación, pero siga en niveles permanentes inferiores a los que tenía previo al COVID, podrá pasar a un ETOP sin posibilidad de que la Inspección revise el ERTE como lo harán en los casos de ERTES de Fuerza Mayor.
 
En todo caso, de tener dudas sobre la virtualidad de las causas que fundamentan el ERTE FM, nosotros aconsejamos pasar a un ERTE ETOP, en el cual será perfectamente posible volver a afectar a los trabajadores.
 
En relación con la tercera cuestión planteada, relativa a la extinción de los contratos de trabajo, debéis tener en cuenta la distinción entre estos dos conceptos:
 
  • La “prohibición de despedir”
  • El compromiso de mantenimiento de empleo.
En cuanto al compromiso de mantenimiento de empleo, para tener derecho a conservar los beneficios de cotización de la disposición adicional sexta del RDL 8/2020, las empresas, deben cumplir el compromiso de mantenimiento del nivel de empleo de la empresa, durante los 6 meses siguientes a la reanudación de la actividad. Es decir, ese precepto establece la prohibición de despido durante 6 meses desde la reanudación de la actividad.
 
Consecuentemente, el compromiso de mantenimiento de empleo se verá incumplido en caso de que la empresa produzca el despido o la extinción del contrato de alguno de los trabajadores afectados por el ERTE dentro de los 6 meses posteriores a la reanudación de la actividad, salvo que englobe dentro de las excepciones previstas en el mismo precepto.
 
Por tanto, el despido de estos trabajadores en principio no provocará el incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo, dado que se harán pasados los seis meses de mantenimiento de empleo.
 
Sin embargo, cabe analizar si se incumplirá la “prohibición de despedir” del artículo segundo del RDL 9/2020:
 
La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
 
Este precepto, prevé que ni la fuerza mayor, ni las causas ETOP que justifican los ERTES derivados del COVID-19 amparan la extinción del contrato de trabajo. Asimismo, ha sido prorrogado hasta el 31 de enero de 2021 a través del artículo 6 RDL 30/2020:
 
Los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, permanecerán vigentes hasta el 31 de enero de 2021.
 
Esto así, la norma prohíbe los despidos basados en causas de fuerza mayor, o causas económicas, técnicas, organizativas y de producción realizados antes de 31 de enero de 2021, sin embargo, no concreta las consecuencias de dichos despidos.
 
En consecuencia, los despidos basados en causas de fuerza mayor, o causas económicas, técnicas, organizativas y de producción realizados antes de 31 de enero del 2021 serán declarados improcedentes.
 
Por tanto, no podréis extinguir los contratos de dichos trabajadores de forma procedente antes del 1 de febrero de 2021. Incluso, cabe el riesgo de que se declaren nulos.
 
En este sentido, se ha pronunciado la sentencia del Juzgado Social de Sabadell de 6 de julio de 2020, que estima la demanda interpuesta por una trabajadora con un contrato de obra y servicio y declara nulo su despido con motivo de la disminución de pedidos y de producción derivada de la declaración del Estado de Alarma:
 
“Según se desprende del relato de hechos probados, la empresa comunicó a la actora la extinción de contrato de trabajo el día 27.3.2020, fecha en que estaba vigente el RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se adoptaban medidas de limitación de movilidad de la población, así como el RDL 8/2020 en el que se establecían medidas para evitar la destrucción de empleo y se había aprobado, y estaba pendiente de publicación, el RDL 9/2020 que fue publicado en BOE de 28 de marzo, fecha de efectos del despido, no siendo verosimil considerar que la demandada desconociera los términos de la norma en el momento de notificar la extinción.
En la carta de extinción de contrato se hace referencia a la finalización de la obra o servicio para el que fue contratada, cuando lo cierto es que, de estimar los argumentos de la empresa, esto es, de considerar que estábamos ante un contrato temporal, debió adoptar las medidas previstas en RDL 8/2020 y en su caso suspender el cómputo de vigencia del contrato de trabajo en aplicación de art. 5 RD 9/2020, ya que, según se reconoció en acto de juicio, en realidad se extinguió el contrato de trabajo a cinco de los empleados como consecuencia de la disminución de pedidos y de producción derivada de la declaración del Estado de Alarma.
En definitiva, se considera que, en realidad, la extinción de contrato de la actora se produjo como consecuencia de la situación derivada de la declaración del Estado de Alarma y la existencia de circunstancias que habilitaban a la empresa para adoptar las medidas previstas en RD 8/2020 por lo que, al extinguir la relación laboral de la actora no solo aduce una causa que no justifica la extinción, según los artículos 22 y 23 de RDL 8/2020 y artículo 2 de RDL 9/2020, sino que supone un incumplimiento de las disposiciones legales adoptadas por el legislador con la finalidad de evitar la destrucción de empleo, finalidad que se refleja en Exposición de Motivos (III) del RD 8/20, en que sostiene que las medidas del Cap III del RD-Ley 8/20 están orientadas a evitar despidos y a conservar el empleo, y esa finalidad habrá de predominar en la hermenéutica que regula los despido en el ámbito excepcional del COVID-19, siendo esta finalidad la que justifica la redacción del art. 2 RD-Ley 9/2020.
Siendo así, consideramos de aplicación el art. 6.3 de Código Civil por cuanto la extinción del contrato de trabajo de la actora constituye un acto contrario a norma imperativa además de constituir un fraude de ley, art. 6.4 de Código Civil, pues la empresa se ampara en causa inexistente para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, esto es, la extinción de la relación laboral a fecha 28.3.2020, cuando las normas vigentes proscriben la destrucción de empleo derivada de la situación excepcional del Estado de alarma derivado de COVID-19. En consecuencia procede declarar la nulidad del despido notificado a la actora con efectos de 28.3.2020, con las consecuencias previstas en artículo 55.6 TRLET”.
 
Por tanto, en esta sentencia el Tribunal avala la prohibición de despedir durante el estado de alarma recogida en el RD 8/2020 y declara nulo el cese de una trabajadora con un contrato temporal por obra y servicio que fue despedida durante el Estado de Alarma debido a la bajada de producción como consecuencia del coronavirus, obligando a la empresa a readmitir a la empleada y abonarle los salarios de tramitación.

Asimismo, el Juzgado Social 26 de Barcelona, ha dictado en sentencia de 10 de julio de 2020, que el despido es improcedente, si bien condenando a la empresa a la indemnziacion adicional de 60.000 euros por no ser disuasoria la indemnización de despido en el caso juzgado.

Por otro lado, en cuanto a la indemnización de dichos trabajadores, el tiempo en el que el contrato de trabajo está suspendido por un ERTE sí computa a efectos de antigüedad. Efectivamente, son computables, a efectos indemnizatorios, los tiempos de suspensión de contrato por causa no imputable al trabajador, como la incapacidad temporal y los debidos a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del art. 47 ET.
Así lo ha declarado, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 14 de febrero de 2014, que establece que:
 
“El primero acusa a la sentencia de instancia de aplicar indebidamente el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta. Argumenta que la indemnización reconocida por la empresa como consecuencia de la extinción del contrato por causas objetivas es inferior a la que legalmente le corresponde porque no procede descontar del tiempo de prestación de servicios los periodos en que el trabajador tuvo suspendido el contrato por expedientes de regulación de empleo.
 
Ciertamente, la doctrina jurisprudencial y de suplicación siempre ha considerado computables a efectos indemnizatorios los tiempos de suspensión de contrato por causa no imputable al trabajador, como la incapacidad temporal. Así La STSJ Andalucía- Málaga de 29.199 recuerda que «en este sentido resolvió el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 febrero 1985, en la que expresa «Que las situaciones de incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional son derivadas de causa independiente de su voluntad , quedando el contrato en suspenso de acuerdo con el art. 45.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , sin que dichas situaciones interfieran la vida del contrato nada más que en cuanto a las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, a tenor de lo dispuesto en el número 2 del precitado artículo; de ahí que el tiempo transcurrido durante tales situaciones ha de estimarse de servicio y por tanto computado a efectos de determinar la antigüedad del trabajador, cuando en incidente de ejecución de sentencia, por haber incumplido el empresario su obligación de readmitir al trabajador cuyo despido fue declarado improcedente o nulo, se extingue el contrato con abono de la indemnización». Y razones semejantes, conducen a aplicar la misma doctrina a los supuestos de suspensión del contrato por causas ajenas a la voluntad del trabajador, como aquí acontece, al resultar acreditado e indiscutido que, durante los dos años previos a la extinción, el accionante vio suspendido su contrato en virtud de diversos expedientes de regulación de empleo (Hecho Probado Séptimo).
 
Por tanto, en virtud de la anterior jurisprudencia (también contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 23 de julio de 2003), para el cálculo da indemnización por despido computan los períodos de suspensión del contrato por causas ajenas a la voluntad del trabajador, como son los debidos a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Por su parte, a efectos del calculo de la indemnización, os recomendamos tomar en consideración salarios obtenidos 12 meses previos al covid, con la respectiva actualización del salario (si es el caso) y el bonus percibido 12 últimos meses.

Por último, en cuanto al error en la contratación, efectivamente el artículo segundo del RDL 24/2020 dispone la prohibición de realizar nuevas contrataciones:
 
5. No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere este artículo.  
Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.  
Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
 
Según esta disposición, las empresas afectadas por ERTE ETOP no pueden hacer nuevas contrataciones, y es una prohibición que termina una vez finalizado el ERTE. Por tanto, la empresa afectada por un ERTE no puede contratar a personal directamente por la empresa, ni de ETT. Por tanto, la empresa no debió renovar al trabajador temporal y, por el contrario, desafectar a un trabajador en ERTE.
 
Entendemos que el incumplimiento de dicho precepto es susceptible de ser sancionado. Su conversión en trabajador indefinido suavizaría la situación, pero no elimina el incumplimiento ni el riesgo de sanción.
 
En conclusión:
 
  • En cuanto a la primera pregunta, de tener dudas sobre las causas que fundamentan el ERTE FM y de haber recuperado la actividad de la empresa notablemente, nosotros aconsejamos pasar a un ERTE ETOP, en el cual será perfectamente posible volver a afectar a los trabajadores. En todo caso, la empresa en la memoria o en el acuerdo debe reflejar la posibilidad de desafectar, plazo y criterios.
  • Respecto a la extinción de los contratos planteada, efectivamente, no incurriréis en el incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo, por extinguirlos con posterioridad a los seis meses del compromiso de mantenimiento de empleo.
  • Sin embargo, dado que se ha prorrogado la prohibición de despedir hasta el 31 de enero de 2021, serán declarados improcedentes, con el riesgo de que los declaren nulos (sentencias de Sabadell y Barcelona).
  • Por su parte, en cuanto a la indemnizacion por despido, el tiempo en que el contrato de trabajo estuvo suspendido por un ERTE sí computó a efectos de antigüedad.
  • Por último, en cuanto al error en la contratación, entendemos que a pesar de convertirlo en indefinido subsiste la posibilidad de sanción. 
 

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Graduado en Derecho por la Universidad Pública de Navarra
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