Convenio Aplicación Personal De Oficina

Provincia Las Palmas

Actividad: Otros servicios sanitarios ( Centro Privado de rehabilitación-fisioterapia)

Se tiene contratado a un auxiliar administrativo, en las oficinas - recepción , el resto personal fisioterapeuta.

Que convenio sería de aplicación para el auxiliar administrativo ?

De no existir convenio colectivo. ¿ Cual se ha de aplicar al auxiliar administrativo? Teniendo en cuenta que la Ordenanza Laboral para la actividad Oficinas  de Despachos (BOE 14-11.-1972) que establece su aplicación a los profesionales de los Grupos 2,3 y4  en empresas correspondientes a actividades sin reglamentación u Ordenanza de Trabajo, se encuentra derogada.

Será de aplicación el Convenio  de Oficina y Despacho de Las Palmas BOP 19/02/16

Y los Fisioterapeutas?



 12/02/2019  usuario1439

Respuesta de despacho:

 13/02/2019  despacho1
Buenas tardes.
 
En primer lugar, señalar que, en cuanto a la determinación del convenio colectivo aplicable se refiere, es criterio unánime el relativo a la conexión con la actividad principal de la empresa, y así es reiterado tanto por la jurisprudencia como por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, que, entre otras, se pronuncia en la Consulta nº 69/2016, de 28 de febrero de 2017, en la que señala lo siguiente:
 
A la hora de determinar el convenio aplicable, el primer paso que se debe dar es el de acotar adecuadamente cuál es, o son, la actividad o actividades que la empresa lleva a cabo.
 
En este punto, cabe recordar que la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en estos supuestos viene a determinar que el convenio colectivo aplicable a una empresa debe ser aquél que se corresponda con su actividad principal (entre otras, STS 31-10-2003, Rec.17/2002), refiriéndose a que lo determinante dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado para determinar el Convenio estatal o provincial aplicable, será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa [SSTS 10-7-2000 (Rec. 4315/1999), 29- 1-2002 (Rec.1068/2001) y 17-7-2002 (Rec. 4859/2000) entre otras].”
 
A tales efectos, para determinar la actividad principal de la empresa se deberá estar al estudio de unas circunstancias, las cuales, la Comisión Consultiva en la referida consulta, señala lo siguiente:
 
“4ª. Criterios o indicios para determinar la actividad principal de la empresa.
 
Para determinar la actividad principal o preponderante de una empresa, se puede acudir a distintos criterios que nos puedan orientar adecuadamente. Ninguno de estos criterios puede resultar decisivo ni excluyente de los demás, debiendo hacerse una interpretación conjunta de los mismos.
 
En la CCNCC, a la hora de resolver las consultas que se plantean, se tienen en cuenta, principalmente, los siguientes criterios:
 
Epígrafe en el que la empresa se encuentre dada de alta en el IAE.
Código o códigos CNAE que la empresa tenga declarados.
La comunicación de apertura de centro de trabajo a la Autoridad Laboral, donde consta cuál es la actividad económica de la empresa.
La inscripción de la empresa en la Seguridad Social.
El objeto social definido en la escritura de constitución de la empresa o en sus Estatutos.
Las funciones concretas desarrolladas por los trabajadores. - Los materiales empleados en el proceso productivo.
Las cifras económicas de la empresa. (…)
La plantilla destinada a cada actividad.
El tipo de producto utilizado o el principal servicio ofrecido.”
 
Siendo la actividad principal de la empresa la prestación de otros servicios sanitarios, concretamente los servicios privados de fisioterapia, es interesante una resolución emitida por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, de 15 de septiembre de 2016, nº25/2016, en la que afirma que no se tiene constancia de un Convenio concreto aplicable a una clínica de fisioterapia en Gran Canaria:
 
“D. …………………………, actuando en nombre de Dª ……………………….., plantea consulta sobre el convenio colectivo aplicable al establecimiento del que es titular esta empresaria dedicada a prestar servicios de fisioterapia en un local habilitado a tal fin en Las
Palmas de Gran Canaria.
 
[…] La actividad realizada en el establecimiento ha sido encuadrada en la CNAE 8690, correspondiente a otras actividades sanitarias.
 
[…] A la vista de todo lo expuesto, y de conformidad con las funciones consultivas no vinculantes que tiene atribuidas la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos según lo establecido en el Real Decreto 1362/2012, de 27 de septiembre (BOE de 28 de septiembre), la Comisión Permanente de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, en su reunión celebrada el 15 de septiembre de 2016, acuerda por mayoría informar que, a día de hoy, no hay constancia de un convenio colectivo de sector que pueda resultar aplicable al centro de fisioterapia objeto de consulta.
 
Así, cuando no existe un Convenio aplicable a la empresa, la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, en consulta de 21 de marzo de 2007, la cual señala que resulta de aplicación el Convenio Colectivo de oficinas y despachos al personal administrativo de la empresa:
 
“Asimismo, cabe decir que no existe a nivel estatal ni en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias ningún convenio colectivo de Comercio General, que pudiera incluir aquellas especialidades comerciales no comprendidas en otros convenios, por lo que se estaría en el caso de informar que no se tiene constancia de la existencia de ningún convenio colectivo sectorial que pueda resultar de aplicación a la citada empresa, señalando, en todo caso, que en la provincia de Santa Cruz de Tenerife existe un Convenio Colectivo para el Sector de Oficinas y Despachos (BOP 16-4-1976) que resultaría de aplicación al personal que realice funciones administrativas en una empresa que no tenga convenio colectivo propio, ya que el ámbito funcional de este convenio remite a la Ordenanza Laboral de Trabajo para la actividad de Oficinas y Despachos (BOE 14-11-1972), que establece su aplicación a los profesionales de los Grupos 2º,3,º y 4º citados en el art. 8 de la Ordenanza (Administrativos, Técnicos y Especialistas de oficina) que presten servicios en empresas correspondientes a sectores o actividades no incluidos en ninguna Reglamentación u Ordenanza de Trabajo.”

Así como, la Consulta 80/2013, de 6 de febrero de 2014, que orienta lo siguiente:
 
“Queda claro, por tanto, que este convenio se circunscribe a los establecimientos de hospitalización y no resulta aplicable a las consultas de asistencia médica que no realizan tratamientos sanitarios que requieran el internamiento del paciente, de acuerdo con lo dispuesto por las partes que lo negociaron. En consecuencia, no parece aplicable a la clínica que nos ocupa dedicada a prestar un servicio médico de atención primaria que no precisa de hospitalización.
(…)
Por último, a nivel estatal para el ámbito de la sanidad privada, no se tiene constancia de un convenio que regule las condiciones generales de trabajo de este sector, y solo se han registrado algunos acuerdos sobre determinadas materias relativas a formación continua y solución autónoma de conflictos laborales (BB.OO. E 13/12/2013 y 27/12/2012).”

En conclusión:
 
  • No existe convenio colectivo alguno que resulte de aplicación para la actividad desempeñada por el personal fisioterapeuta.
  • No obstante, en vuestro caso, ante la inexistencia de un convenio regulador para las clínicas de rehabilitación, es posible la aplicación del convenio colectivo de Oficinas y Despachos al personal administrativo.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.

Respuesta del usuario

Cuando en la respuesta indica que es posible la aplicación del convenio de oficina y despacho, me gustaría saber si pudiese tener algún inconveniente en caso de como al resto del personal no se le aplicase convenio alguno (Obligatoriedad).

Si bien existe , la practica de aplicar el convenio de oficinas y despacho  al personal administrativo cuando no existe convenio ;   en mi opinión por aplicación de la derogada Ordenanza de Oficinas y Despacho. Y por referencia de muchos convenios provinciales de oficina y despacho a esta ordenanza.

Será aplicable Obligado la aplicación de este convenio Oficina y Despacho para la provincia de Las Palmas?.

 18/02/2019  usuario1439

Respuesta de despacho:

 19/02/2019  despacho1
Buenos días.

En principio no tiene por qué existir ningún problema.

Si bien es cierto que la regla general es la de aplicar un Convenio Colectivo, aquel cuyo ámbito funcional se corresponda con la actividad principal de la empresa, también existen excepciones.

Por ejemplo, una excepción es el principio de especificidad, que en determinados supuestos, y siempre con sujeción a determinados requisitos, permite que en una empresa se puedan aplicar distintos. Esta excepción se contempla por ejemplo en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 30 de noviembre de 2016:
 
“En lo que aquí interesa, cabe tener presente que uno de los supuestos en los cuales pueden resultar de aplicación dos convenios en una misma organización productiva -empresa o centro de trabajo- se da cuando en la misma concurran dos circunstancias: 1º) Que se "realicen dos actividades" simultáneas cada una de las cuales, por si misma, pudiera incluirse en el ámbito funcional de un convenio colectivo distinto, y, 2º) que además, las referidas actividades, se presten en "determinadas circunstancias" debido a la organización que voluntariamente ha decidido el empresario en uso de sus facultades como tal. La concurrencia de estos dos requisitos es lo que, en su caso, explicaría que pudieran resultar de aplicación dos convenios de distinto sector en una misma unidad productiva; y, no obstante la consiguiente duplicidad de condiciones laborales estuviera plenamente justificada sin provocar así desigualdades reprochables en derecho; pues en este supuesto, el principio general de unidad de empresa, cedería a favor del principio de especificidad , admitiéndose que la diversidad de las actividades profesionales desarrolladas en el seno de una misma empresa y en el curso del ciclo productivo puede determinar una multiplicidad de ordenamientos concurrentes, si bien tan sólo cuando falta organización productiva preponderante.”

En conclusión, si en una unidad productiva se realizan dos actividades "diferenciadas" (o con especificidad propia), deberían ser dos los convenios que concurran en la misma; mientras que si en una empresa se realizan dos actividades mercantiles "indiferenciadamente" se aplicará uno, el correspondiente a la "actividad principal", es decir no existirá concurrencia convencional en sentido estricto.

Otra excepción, es precisamente que no se aplique un Convenio colectivo cuando no exista un Convenio que pueda aplicarse a la actividad concreta de la empresa. Lo cierto es, que en el ámbito de la fisioterapia, por la particularidad de estos servicios, la CCNCC ha señalado en diversas ocasiones la dificultad de aplicar convenios concretos a esta actividad.

En este sentido, este organismo ha considerado aplicable a esta actividad determinados Convenios provinciales de clínicas privadas (CONSULTA Nº 033/2015 de 14 de julio de 2015, sobre la aplicación del Convenio de Clínicas Privadas en Málaga a una clínica de fisioterapia de dicha provincia.). Sin embargo, en las Palmas, la propia CCNCC afirmaba que no existía convenio aplicable para la actividad consultada, en Consulta nº 025/2016, de 15 de septiembre de 2016:

“A día de hoy, en las Palmas de Gran Canaria solo tenemos constancia de un Convenio colectivo de sector para las Clínicas y centros de hospitalización privada, que limita su campo de aplicación funcional a los establecimientos sanitarios que tratan dolencias que requieren de hospitalización, según el texto publicado en el BO. Las Palmas de 21/02/2014.

[...]De acuerdo con esta descripción, su aplicación se limita a las clínicas y establecimientos sanitarios que requieren de internamiento hospitalario para el tratamiento de enfermedades, y no así a las consultas que hacen tratamientos sanitarios sin ingreso del paciente.
En un nivel superior, autonómico y estatal, tampoco se ha negociado un convenio del sector de la sanidad que pueda resultar aplicable a las consultas sanitarias situadas en Las Palmas de Gran Canaria, que atienden a personas que no precisan de ingreso hospitalario para la aplicación de tratamientos de fisioterapia.

DICTAMEN: A la vista de todo lo expuesto, y de conformidad con las funciones consultivas no vinculantes que tiene atribuidas la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos según lo establecido en el Real Decreto 1362/2012, de 27 de septiembre (BOE de 28 de septiembre), la Comisión Permanente de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, en su reunión celebrada el 15 de septiembre de 2016, acuerda por mayoría informar que, a día de hoy, no hay constancia de un convenio colectivo de sector que pueda resultar aplicable al centro de fisioterapia objeto de consulta.”

Es por eso que, si no existe Convenio aplicable no es posible aplicar un Convenio a los trabajadores, salvo que así se pacte con ellos. Esto sucede por ejemplo, en un caso que analiza el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia de 21 de diciembre de 2015:

“Teniendo en cuenta la doctrina sobre la aplicación de las reglas de la hermenéutica que quedan expuestas, y partiendo de que no estamos en estos autos ante un supuesto en el que se debe dirimir qué convenio colectivo se ha de aplicar entre dos posibles sino más bien si por acuerdo individual recogido en el contrato de trabajo, la empresa y el trabajador pueden con plena eficacia y efectos decidir someterse a un convenio colectivo que no les es de aplicación, debemos ya desde ahora adelantar que el derecho asiste a la parte recurrente. Y ello, a nuestro juicio es así, porque la cláusula contractual que establece que será de aplicación el Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios no vulnera lo dispuesto en el art. 3 del TRLET , ni va en contra de los estipulado en otra norma convencional, ni existe norma alguna que impida que un trabajador y en empresario a título individual decidan libremente vincularse por referencia a los derechos y obligaciones que regula un convenio colectivo vigente, a pesar que por su actividad no sea de aplicación, cuando como ocurre en el presente supuesto no existe otro que si lo fuere, pero que le ofrece mejores condiciones que lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

El Juzgador de instancia, como se puede observar, decidió desestimar la demanda analizado el conflicto aplicando desde la perspectiva que le ofrecía la doctrina jurisprudencial que señala que las partes no pueden elegir libremente a título individual que norma convencional regulará los derechos y obligaciones que emanan del contrato de trabajo, cuando hay dos posibles, pero olvido que dicha doctrina no es trasladable al presente supuesto en tanto que no existe una colisión entre dos Convenios Colectivos y no existe norma legal ni convencional que lo prohíba este tipo de prácticas.”

En definitiva:
  • Cuando no existe un Convenio aplicable no puede aplicarse un Convenio concreto por decisión empresarial.
  • Si bien para una parte de la plantilla puede aplicarse el Convenio de Oficinas y Despachos, no resultará discriminatorio que al resto no se les aplique.
  • A pesar de ello, la empresa podrá pactar en el contrato de trabajo de los fisioterapeutas, que, ante la ausencia de un Convenio aplicable, se les aplique el de oficinas y despachos.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.

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Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
Izaskun Aldabe Muro
Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.