Contratar Personal Para Trabajar En El Extranjero

Una empresa que siempre ha operado en España decide AMPLIAR sus horizontes y para ello quiere crecer por Portugal.

Ha decido contratar una persona que hará de COMERCIAL en Portugal. Será una persona que trabajará y vivirá en Portugal.

La empresa no abrirá ningún establecimiento en Portugal, "SOLO" tendrá a este comercial para abrir mercado.

1. ¿Podemos darlo de alta en España? ; ¿Será como NO RESIDENTE?

2. ¿La empresa tiene que buscar una gestoria en Portugal y seguir normativa portuguesa si o si ? ; en este caso : ¿ se condiera como domilicio de la "empresa" el domicilio del trabajador ?

Muchas gracias

 18/10/2018  usuario1077

Respuesta de despacho:

 19/10/2018  despacho1
Buenos días.

En primer lugar, entendemos, que el trabajador es un español, al que se le contratará por empresa española, y se le desplazará a Portugal a prestar sus servicios.

Es por eso, que si la empresa es española, y no tiene establecimiento en Portugal, el trabajador será dado de alta en España. Anualmente, deberá comunicarse en Seguridad Social que el trabajador esta desplazado a Portugal.

No existe posibilidad de alta como no residente, ya que el concepto de “NO RESIDENTE”, es un concepto fiscal, siendo que influye en el hecho de que, si el trabajador reside fuera de España más de 183 días, no se considerará residente español a efectos de aplicación de la normativa Tributaria.

En lo que a condiciones laborales se refiere, es un tema ciertamente complejo ya que en función de las características del desplazamiento se aplica una u otra normativa europea. Y en función de la normativa aplicada, es aplicable una u otra normativa interna (Portuguesa o española).

Se aplicará la Directiva 71/96(UE) en tres casos:
  • O bien, se produzca el desplazamiento de un trabajador por cuenta y bajo la dirección de su empresa en ejecución de un contrato entre la misma y un destinatario de la prestación de servicios;
  • O bien, se produzca el desplazamiento de un trabajador a un centro de trabajo de la propia empresa o de otra empresa del mismo grupo de empresas;
  • O si tiene lugar el desplazamiento de un trabajador por una ETT, para prestar servicios en un Estado miembro diferente.
Si no estamos ante ninguno de estos tres supuestos, la normativa que se aplicará será la de Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, también denominado Roma I.
En este caso será aplicable la Ley española en virtud de lo establecido en el Reglamento Roma I (antiguo Convenio de Roma de 1980), determina, tal como han afirmado Tribunales españoles, en sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de marzo de 2008:
“Y la lex loci delegationis nos conduce a la ley material española, y no a la ley material portuguesa. Además nos encontramos con empresas con una radicación real en España, lo cual, aunque al trabajador se le desplaza inmediatamente después de contratado a Portugal , aleja toda sospecha de estar ante un domicilio de conveniencia. Todo lo cual se ratifica con el hecho de que el trabajador, contratado conforme a la legislación española, fue afiliado a nuestra Seguridad Social, y a cuyo cargo se percibieron las prestaciones de viudedad y de orfandad.

Realmente, y esto se dice a mayor abundancia, también la relación jurídica contractual se rige, en el caso de autos, por la ley española, en la medida en que las normas de conflicto aplicables a la relación jurídica contractual contenidas en el artículo 6 del Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980 , sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales -cuyo carácter universal desplaza las normas internas de derecho internacional privado, como ha reconocido la jurisprudencia social, STS de 29.9.1998, Recurso 4796/1997 -, conducen en supuestos de desplazamiento, si este es no es habitual, al país de realización habitual deltrabajo -en el caso, España-, o, si este es habitual, al país de la sede de la empresa -en el caso, España-, salvo si existiesen lazos más estrechos con otro país -que, en el caso, también conducen a España-. Incluso en el caso de autos entraría la ley española como ley de policía del foro -artículo 7 del Convenio de Roma-. La nacionalidad de las partes es conexión irrelevante, para evitar cualesquiera discriminación por nacionalidad, en el Convenio de Roma.

Dentro de este contexto, la Directiva 96/71 / CE, de 16 de diciembre , le permitiría a Portugal aplicar sus leyes laborales a los trabajadores desplazados temporalmente a su territorio por empresas de países de otros Estado miembros de la Unión Europea. Pero esa aplicación territorial de las leyes portuguesas, pensada para evitar el dumping social y como garantía adicional para los trabajadores, no impide aplicar -antes al contrario- las leyes no territoriales más beneficiosas aplicables conforme al Convenio de Roma, en el caso las españolas. Y esto es justamente lo que se establece en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 45 /1999 , de 29 de noviembre , cuya aplicación al caso nos llevaría, en consecuencia, y de nuevo, a la ley española, sin que esta conclusión se altere por la nacionalidad colombiana del trabajador, pues el enlace decisivo es la radicación en territorio español de la empresa, cuya libertad intracomunitaria de prestación de servicios es la que le franquea el desplazamiento del trabajador.”

Conclusiones en vuestro caso:
  • Si la empresa no tiene establecimiento en Portugal, deberá dar de alta en España al trabajador.
  • No puede darse de alta como no residente, siendo que ello sólo tendrá repercusión en el ámbito fiscal.
  • La Ley aplicable a su contrato será la española.
  • No puede considerarse como establecimiento o domicilio de la empresa el domicilio del trabajador, ya que el domicilio de la empresa, a la luz de la normativa española, ya que la Ley de Sociedades de Capital determina que el domicilio social es “el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación”

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.

Respuesta del usuario

Una aclaración por favor. NO se trata de un desplazado y NO es español, es FRANCES QUE RESIDE Y TRABAJARÁ exclusivamente en Portugal.

¿ Cambia el sentido de su respuesta ?

Entiendo que si no es español, no trabaja en España ... ¿ por el hecho que la empresa no tenga establecimiento en Portugal debemos darle de alta en España ? ... ¿ significa que si un dia se abre una pequeña oficina & delegación en Portugal entonces deberemos dejar de aplicar la normativa española, aplicar la portuguesa y darlo de alta en Portugal ?


 19/10/2018  usuario1077

Respuesta de despacho:

 19/10/2018  despacho1
Buenos días.

Al tratarse de un trabajador comunitario, contratado por una empresa española, que no tiene establecimiento en Portugal, habrá que contratarle en España, y darle de alta en España, quedando la relación laboral sujeta a la legislación laboral española.

Si en cambio, la empresa, abriese un establecimiento permanente, en Portugal, entonces sí, podría contratarle en Portugal, y la relación laboral se regería por el derecho laboral portugués.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.

Respuesta del usuario

Muchas gracias por la aclaración, queda claro. No obstante, tengo que justificar esta postura en base alguna jurisprudencia o normativa para que me sea válida. ¿ Pueden indicarme en cuales se han basado ustedes ? Muchisimas gracias

 24/10/2018  usuario1077

Respuesta de despacho:

 24/10/2018  despacho1
El, Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social establece en su artículo 32.2 que se deberá dar de alta al trabajador ante la Dirección Provincial de la TGSS o administración de la provincia donde este domiciliada la empresa en la que preste servicios el trabajador, o radique el establecimiento de ésta.
“2. Las solicitudes para el alta de los trabajadores, bien solas, si se tratare de altas sucesivas, o bien juntamente con las solicitudes de afiliación, si se tratare de altas iniciales, deberán ir dirigidas a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma en la provincia en que esté domiciliada la empresa a la que preste sus servicios el trabajador por cuenta ajena o asimilado o en la que radique el establecimiento o, en su defecto, tenga su domicilio el trabajador por cuenta propia.”

En este sentido, la sentencia del TSJ de Castilla y León de 31 de octubre de 2013, analiza el caso de unos trabajadores de una empresa española, trasladados a Portugal a realizar una obra, siendo que considera fraude no haber dado de alta en España a estos empleados, en la medida en que la empresa no tiene sucursal en Portugal:

“No es trascendente que el legal representante de la mercantil nunca haya reconocido a la inspección que "Muros El Payuelo, S.L., Sucursal en Portugal " carezca de cualquier estructura organizativa en Portugal , puesto que debió, no solamente indicar, sino probar (es quién puede acreditar estas circunstancias y estos hechos) que realmente tiene una estructura organizativa y en funcionamiento en Portugal . No existe ninguna prueba sobre el particular.

Es un fraude totalmente proscrito por nuestro Código Civil, que en su articulo 6.4 , establece que no impide la aplicación de la legislación española y que obliga a la actora a dar de alta a estos trabajadores en España , pues son trabajadores de la actora y realizan su actividad laboral en España ; siendo "Muros El Payuelo, S.L., Sucursal en Portugal " una mera estructura formal, sin real existencia, y con la finalidad de eludir las obligaciones de la actora en España .”

Por tanto, sin estructura en Portugal, el empleado será considerado, como trabajadora de la empresa española, debiendo ser dado de alta en España, y trasladado a Portugal.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.

Respuesta del usuario

La TGSS de Gerona ha aplicado el REGLAMENTO EUROPEO 987/2009, art.21.2, en virtud del cual PESE A NO TENER LA EMPRESA UN ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN PORTUGAL el trabajador PUEDE COTIZAR SEGÚN LA SEGURIDAD SOCIAL DE PORTUGAL.

Agradeceria algún comentario al respecto, muchas gracias. Habian comentado que si NO SE TENIA ESTABLECIMIENTO EN PORTUGAL se debia cotizar según el derecho español. Muchas gracias.

 18/01/2019  usuario1077

Respuesta de despacho:

 18/01/2019  despacho1
Buenos días.

Discúlpenos si no nos explicamos bien. Repasando las anteriores respuestas, lo cierto es que no analizamos la cuestión relativa a las cotizaciones, siendo que nos ceñimos a responder según nuestros criterios, a la cuestión relativa a la obligación de alta, así como la normativa aplicable al contrato de trabajo, normativa estrictamente laboral.

En materia de cotizaciones, cuestión que como decimos, no entramos a analizar en las anteriores respuestas, en efecto resulta de aplicación el Reglamento citado, siendo que cuando un trabajador presta servicios en un país distinto al de la empresa contratante, tiene que aplicarse el régimen de Seguridad Social previsto en aquel, independientemente de el país en el que el empleado haya sido dado de alta, siendo el empleador obligado a cotizar conforme a la regulación portuguesa, tal y como determina el artículo 21 del Reglamento 987/2009:
“1. Un empleador cuyo domicilio social o sede de explotación se encuentre fuera del Estado miembro competente cumplirá todas las obligaciones estipuladas en la legislación aplicable con respecto a sus empleados, en particular la obligación de pagar las cotizaciones previstas por dicha legislación, como si su domicilio social o sede de explotación se encontraran en el Estado miembro competente.

2. El empleador que no tenga una sede de explotación en el Estado miembro cuya legislación sea aplicable, por una parte, y el trabajador asalariado, por otra, podrán llegar a un acuerdo para que el trabajador cumpla, por cuenta del empleador, las obligaciones de este referentes al pago de cotizaciones, sin perjuicio de las obligaciones básicas del empleador. El empleador enviará notificación de este acuerdo a la institución competente de ese Estado miembro.”

En este sentido, la normativa que os señala la Tesorería, resulta aplicable al trabajador prestando servicios en el extranjero, a los únicos efectos de cotizaciones, y coberturas de la seguridad social, sin que sea exigible que la empresa tenga establecimiento permanente en aquel país, por lo que lo indicado por el organismo señalado, resulta a nuestro juicio correcto.

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Respuesta del usuario

Pero ... ¿ cómo se hace el hecho de darlo de alta en España pero cotizar en Portugal ? ¿ No habrá que darlo de alta en Portugal ? ¿ si se hace en España que código ante AFILIACION DE LA TGSS hay informar para que no nos exija cotizaciones ?

 24/01/2019  usuario1077

Respuesta de despacho:

 24/01/2019  despacho1
Buenas tardes.

Trataremos de explicarnos, ya que las cuestiones relativas a la coordinación de sistemas de Seguridad Social son complejas y distintas en cada caso.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 11.2 y 3.a), y 14 y 16 del Reglamento CE/883/2004 la regla general es que el trabajador migrante sólo queda sometido a una Ley Nacional de la Seguridad Social. Por tanto, en vuestro caso, en principio la cuestión sería clara, alta y cotización en Portugal. Sin embargo, desconocemos el derecho administrativo portugués y en consecuencia no podemos afirmar tal circunstancia en la medida en que desconocemos si puede contratarse a un empleado en Portugal sin tener un centro de trabajo (lo que entendemos no estará permitido por la normativa interna portuguesa), o si puede establecerse como centro de trabajo el propio domicilio del empleado, circunstancia que desconocemos.

Así, sólo debe afiliarse y cotizar en el marco de la legislación del lugar de trabajo.

Es de añadir, que existen numerosas excepciones a la regla general:
  • Funcionarios, y personas sujetas a servicio militar o civil y agentes contractuales de las Comunidades europeas.
  • Trabajadores que desarrollan su actividad profesional en lugares especiales.
  • Trabajadores que prestan servicios en dos o más estados.
  • Trabajadores desplazados de duración previsiblemente inferior a 24 meses.
En vuestro caso, señalabais que se trata de una empresa española sin centro de trabajo en Portugal, que quería contratar a un comercial para trabajar en Portugal, por lo que entendemos que, en principio, al carecer la empresa de un establecimiento en Portugal, no podría contratarse al trabajador en Portugal directamente. Insistimos, que esta afirmación podría verse modificada, si el derecho portugués, en los términos que planteáis pudiera considerar como alta de un centro de la empresa el propio domicilio del comercial, circunstancia que no podemos afirmar, por desconocer la regulación de la normativa interna portuguesa sobre la cuestión.

Por ello, partiendo de que, en nuestro sistema legal, al trabajador habría que contratarlo en España, habría que darlo de alta también en España. Posteriormente, se envía al trabajador a Portugal, en cuyo caso pueden suceder dos cosas, tal como determinan los artículos 12.1 del Reglamento 883/2004, y 987/2009.
  • Que el desplazamiento se realice por período temporal, previsiblemente inferior a 24 meses, caso en el que estando de Alta en España, cotiza también conforme a la normativa de Seguridad Social en España. En este caso, la autoridad española expide el certificado A1 que le sirve al trabajador para acreditar en Portugal que está sujeto a cotización en España.
  • O, por el contrario, que el desplazamiento se realice con carácter indefinido, o que, tras 24 meses iniciales, se mantenga al trabajador en el Estado de destino (Portugal). En este caso, habrá que dar de baja al trabajador en la Seguridad Social española, y cotizar en Portugal.to de centros de trabajo en Portugal, y la posibilidad de establecer como centro de trabajo el domicilio del propio trabajador allí, debe ser un profesional portugués quien afirme la procedencia o no de dicha posibilidad.

Entendemos, asimismo, que el mejor proceder para la empresa, sería comunicar la apertura de un centro de trabajo en Portugal, para así, poder dar de alta al empleado en Portugal, y cotizar conforme a derecho portugués. Así, en caso de que el trabajador vaya a prestar servicios en Portugal de forma indefinida, causar baja en la SS española, y cotizar en Portugal, siempre que con arreglo a la normativa portuguesa el trabajador pueda ser dado de alta en Portugal, sin que la empresa tenga un centro de trabajo, o cuando el centro de la empresa sea el propio domicilio del empleado.

En caso de no establecer un centro en Portugal, entonces, habrá que contratar al trabajador en España, y en función de cual vaya a ser la duración previsible del desplazamiento, proceder de una u otra forma.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.

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Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra.
Vanesa León Arguedas
Vanesa León Arguedas
Graduada en Derecho y Máster Universitario en Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
Izaskun Aldabe Muro
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Graduada en Derecho por la Universidad Pública de Navarra y Premio Extraordinario Fin de Carrera. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Pública de Navarra.
Ignacio Chacón Carvalhais
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Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra.