2021-06-25 02:21:56

Computo 50 Trabajadores Para Tener Derecho A Exoneraciones

En relación al cómputo y cumplimiento de requisitos para tener derecho a exoneraciones la norma establece:

Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos.

ART.1 ...

Las exoneraciones aplicables a estos expedientes, desde el 1 de junio de 2021, serán las siguientes:
a) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2021, alcanzará el 85 %, 85 %, 75 % y 75 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2021 alcanzará el 75 %, 75 %, 65 % y 65 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.


Esto genera las siguientes dudas:

1. Partiendo que hay que coger de referencia el 29 febrero 2020, si en tal fecha NO SE HIZO EL LLAMAMIENTO DE LOS FIJOS DISCONTINUOS, y entonces, tenemos "en alta" menos trabajadores . ¿ Cómo debemos proceder en el cómputo, debemos computar sólo a los que estaban de ALTA en la seguridad social (activos)  o hay que tener en cuenta a estos FIJOS DISCONTINUOS inactivos para saber si alcanzamos o no el cómputo de 50.

(Téngase en cuanta como argumento que pese a que las empresas NO hubieran hecho en 29 de febrero 2020 los llamamientos "por que no hay actividad", las recientes SENTENCIAS establecen que SI se debió hacer llamamientos a la actividad". Es decir, suponemos que hay que computar a los QUE DEBIERAN HABER SIDO LLAMADOS aunque NO ESTUVIERAN DE ALTA, de lo contrario se estaría beneficiando a las empresas que incumplieron con su obligación.

https://www.elperiodico.com/es... 


2. En el caso de empresas que solicitan por primera vez un erte, igualmente la referencia temporal a considerar para saber si alcanzan o no alcanzan los 50 trabajadores debe retrotraerse a 29 de febrero del 2020. La norma citada al regular las exoneraciones siempre se remita a tal fecha.

Muchas gracias


 07/06/2021 Usuario LEXA Online
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Respuesta de despacho:

 08/06/2021 LEXA Abogados
Buenos días,

Para determinar la necesidad o innecesariedad de incluir a los trabajadores fijos discontinuos en los ERTEs es preciso diferenciar dos situaciones distintas: a) Por un lado, si el ERTE se inicia en un periodo de no actividad para los fijos discontinuos, estos se encontrarán ya en periodo de suspensión y estarán percibiendo la correspondiente prestación por desempleo, por lo que en estos casos no será necesario incluirlos en el ERTE b) Si se tramitara un ERTE después de haberse producido el llamamiento a los fijos discontinuos, estos deberán ser incluidos en la relación de trabajadores afectados, al estar de alta normal en la empresa. Igualmente, si se alcanza la fecha en que hubiera finalizado el periodo de actividad de estos trabajadores, deberán dejar de estar afectados por el ERTE. Esta es la línea que ha seguido la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 11/2021, que exige la incorporación efectiva y la aplicación de los ERTES a las personas con contrato fijo discontinuo e indefinido a tiempo parcial (fijo-discontinuo de fechas ciertas). En concreto, esta nueva disposición adicional obliga a las empresas a incorporar a la actividad a los fijos discontinuos durante el periodo teórico de llamamiento, entendido como aquel correspondiente al trabajo efectivo desarrollado por cada una de ellas entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2019, es decir, el periodo de actividad que hubieran tenido de no haber ocurrido la crisis provocada por el Covid-19. De no ser posible la citada reincorporación en la empresa debido a las restricciones y medidas de contención sanitaria, la empresa deberá afectarles a un expediente de regulación de empleo y mantenerlos en dicha situación hasta que o bien puedan incorporarse a la actividad o bien finalice su periodo teórico de actividad. En este sentido, la empresa tendrá un plazo de quince días desde la afectación, para solicitar, de no haberse hecho previamente, la incorporación de estas personas al expediente de regulación temporal de empleo, ante la autoridad laboral y para tramitar ante la entidad gestora la solicitud colectiva de prestaciones por desempleo. Como puede observarse, con la introducción de esta disposición ya no resultará posible mantener la interpretación que nuestros tribunales realizaban del art. 25.6 RDL 8/2020, en virtud de la que podía sostenerse el carácter potestativo y no obligatorio de la inclusión de los trabajadores fijos discontinuos en un ERTE. En este sentido, se pronunciaron, entre otros, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca en sentencia núm. 169/2020 de 2 octubre, que afirmó que la empresa, que prestaba servicios turísticos, no estaba obligada a incluir a los fijos discontinuos en el ERTE por fuerza mayor del art. 22 RDL 8/2020, que no hubieran iniciado su actividad ni a hacer los llamamientos oportunos.

A modo ilustrativo, procede traer a colación la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 2020, relativa a un supuesto en el que trabajadores fijos discontinuos contratados en 2019 (para Semana Santa, verano y, en su caso, Navidad) recibieron llamamiento el 30 de enero de 2020 para incorporarse entre abril y mayo, pero el 13 de marzo de 2020 la empresa les comunica que dejaba sin efecto los llamamientos. En este caso, la Audiencia Nacional declara que lo correcto hubiera sido que la empresa hubiese actuado de la forma que establecen el artículo 47 ET y el artículo 22 del RD Ley 8/2020

En cualquier caso, tratándose de trabajadores fijos discontinuos, ha de respetarse el orden de llamamiento inicialmente convenido, pues tanto su incumplimiento como la falta de llamamiento facultan al trabajador a la reclamación en procedimiento de despido ante la jurisdicción social. Así lo prevé expresamente el artículo 16.2 ET. En concreto, el trabajador dispondrá de un plazo de 20 días desde la fecha en la que tiene conocimiento de su falta de llamamiento. Además, se trataría de un despido sin causa justificada, por lo que merecerá la calificación de improcedencia. Lo mismo ocurre en el particular caso en el que la empresa realice el llamamiento, y con posterioridad, pretenda dejarlo sin efecto, hace perecer la expectativa de dicho llamamiento y se entenderá igualmente producido el despido. En este sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 6 de abril de 2017

Los trabajadores fijos-discontinuos siguen vinculados a la empresa aun en periodo de inactividad, puesto que la relación laboral no se extingue. Es por ello que, por ejemplo, estos trabajadores son tenidos en cuenta para el cómputo del requisito numérico de los planes de igualdad. En vuestro caso concreto, para el cómputo de los trabajadores de la empresa establecido en el artículo 1.4 del RD Ley 11/2021, de 27 de mayo, al igual que en los Real Decreto Ley anteriores, la norma se refiere a los trabajadores o asimilados en situación de alta en la Seguridad Social. En este sentido, el artículo 36.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, determina que se encuentran en situación asimilada a la de alta, entre otros, los trabajadores en situación legal de desempleo y los trabajadores en períodos de inactividad entre trabajos de temporada.

En conclusión:
  • Las empresas deben llevar a cabo los llamamientos y, cuando no sea posible la reincorporación en la empresa debido a las restricciones y medidas de contención sanitaria, la empresa deberá afectarles a un ERTE y mantenerlos en dicha situación hasta que o bien puedan incorporarse a la actividad o bien finalice su periodo teórico de actividad.
  • Los trabajadores fijos discontinuos deben tenerse en cuenta en el cómputo de los trabajadores que la empresa tenía en plantilla a efectos de lo dispuesto en el artículo 1.4 del RD Ley 11/2021, de 27 de mayo.
  • Efectivamente, las empresas que solicitan por primera vez un ERTE tendrán como referencia temporal para tener en cuenta para saber si alcanzan o no los 50 trabajadores el 29 de febrero del 2020.
  • Tan el incumplimiento del orden de llamamiento como la falta de llamamiento facultan al trabajador a la reclamación en procedimiento de despido ante la jurisdicción social.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.


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