2020-08-06 08:27:11

Como Afecta El Erte A Nuestros Trabajadores

Buenas

Tenemos actualmente una plantilla de 16 trabajadores de los cuales 10 están en ERTE al 100%. Las dudas son las siguientes:

·         Si recuperamos temporalmente a uno de los trabajadores, pongamos una semana al 50%, podríamos la siguiente semana o posteriores recuperarlo por ejemplo a un 70% de la jornada si el trabajo va en aumento  o si la cosa no va bien a un 20%?? Tenemos muchas dudas con esto de la flexibilidad horaria.

·         Hemos tenido también a trabajadores temporales en ERTE, concretamente tenemos a 2 trabajores, uno que finalizaba en Julio y el otro el Agosto. Si recupero a uno de los trabajadores al 100%, entiendo que su contrato se alarga en el tiempo los días que ha estado en erte?? Es decir, si su contrato terminaba el 10 Julio y hubiera estado en ERTE 10 días, su contrato terminaría el 20 de Julio?? Y así con todos los trabajadores temporales hasta agotar sus contratos??

·         También está el tema de los “despidos”, creemos que vista como la situación, no se si podremos mantener a toda la plantilla. La ley dice que hay que esperar 6 meses desde la recuperación de uno de los trabajadores para poder despedir a un trabajador. Es decir, desde el momento que yo he recuperado a este trabajador temporal, ya empezaría a correr el plazo de los 6 meses???

Muchas gracias de antemano

 29/07/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 31/07/2020 LEXA Abogados
Buenos días,
 
Procedemos a dividir las consultas planteadas.
 
VARIACIÓN DEL PORCENTAJE DE REDUCCIÓN DE JORNADA
 
Para comenzar cabe citar el artículo 1 del Real Decreto-ley 18/2020, aprobado el pasado 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo. Este artículo trata sobre las especialidades aplicables a los ERTES basados en causas de Fuerza Mayor, y en su apartado segundo establece lo siguiente:

 
2. Se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020. Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.
 

Es decir, esta disposición prevé la posibilidad de que el empresario opte por la desafectación parcial del ERTE por Fuerza Mayor, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad y según sus características particulares.
 
En todo caso, os recomendamos ser prudentes en la forma de modificar los porcentajes de reducción de jornada de vuestros trabajadores, ya que, dado que se trata de un ERTE por FM, si las variaciones no están debidamente justificadas podríais tener problemas de cara a una inspección.
 
En este sentido, somos partidarios de ir siempre a los mismos porcentajes, salvo que por necesidades de producción se pueda desafectar algún trabajador para esa situación puntual, y posteriormente volver a afectarle al porcentaje que tenía.
 
 
PRÓRROGA CONTRATOS TEMPORALES
 
Respecto a la prórroga de los contratos temporales de los trabajadores afectados por el ERTE, se ha pronunciado el artículo 5 del RDL 9/2020, estableciendo que los contratos temporales incluidos en un ERTE han visto interrumpido el cómputo de la duración del contrato.
 
En relación a la interpretación de este precepto, se ha pronunciado la Dirección General de Trabajo, de 7 de abril de 2020, a la consulta realizada por la CEOE:

 
3.1 Empezando por el artículo 5 del Real Decreto-ley 9/2020, este dispone lo que sigue:  

“La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.”  

Lo anterior hay que interpretarlo en sus términos estrictos, de manera que lo que se interrumpe es el ingrediente temporal del contrato suspendido y no cabe la extinción de los mismos durante dicho periodo por transcurso del plazo previsto, cuyo cómputo se restablece una vez concluya el periodo descrito
 

Por tanto, de esta disposición se desprende que, una vez producida la suspensión del contrato temporal por su inclusión en un ERTE, el cómputo de su plazo de duración queda interrumpido. Esto es, el tiempo de duración se interrumpe durante el periodo de suspensión y se restablece una vez que dicha suspensión acaba.
 
Es decir, la Ley se refiere a contratos temporales suspendidos, no con reducción de jornada.
 
Teniendo ello en cuenta el cálculo de la prórroga de dichos contratos se hace de la siguiente forma:
 
  • La empresa ha estado afectada por el ERTE desde el 1 de marzo de 2020 y hasta el 30 de julio de 2020.
  • De no haber sido por el ERTE, el contrato hubiera finalizado el 10 de julio, por tanto, el cómputo del plazo del contrato temporal estuvo interrumpido 110 días laborales. Ese será el plazo que se deberá sumar a la fecha de finalización del contrato.
  • Concretamente, dado que el contrato finalizaría el 10 de julio, tras la prórroga de 110 días laborales por haber sido interrumpido, finalizará el 17 de noviembre de 2020.
 
COMPROMISO DE MANTENIMIENTO DE EMPLEO
 
La disposición adicional sexta del RDL 8/2020, relativa al compromiso de mantenimiento de empleo establece lo siguiente:
 
1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
 
Por tanto, para tener derecho a conservar dichos beneficios de cotización, las empresas, deben cumplir el requisito de mantener el nivel de empleo en la empresa, durante 6 meses siguientes a la reanudación de la actividad.
 
Así, lo importante a efectos de conocer a partir de cuándo podréis despedir a dicho trabajador, es determinar qué se entiende por “reanudación de la actividad”.
 
En este sentido, el Boletín de Noticias Red 14/2020, dispone sobre la reanudación de la actividad, que esta ha de ser efectiva, no siendo suficientes las meras tareas preparatorias:
 
Junto a la desafectación de las personas trabajadoras, el reinicio de la actividad requiere, para que se produzca el inicio de la situación de fuerza mayor parcial, la reanudación efectiva de la actividad y no la mera preparación de la misma. Es decir, no puede entenderse que las tareas preparatorias de la actividad principal suponen la recuperación parcial de la actividad a los efectos previstos en el artículo 1.2 del Real Decreto-ley 18/2020. En aplicación de lo expuesto, todas las referencias a la reactivación de la actividad recogidas en el texto del Real Decreto ley 18/2020, tanto en sus preceptos como en las Disposiciones Adicionales, deben entenderse referidas al mismo momento: el de la reanudación efectiva de la actividad, descartando las meras tareas preparatorias.

Asimismo, se ha pronunciado la Dirección General del Trabajo, a las consultas realizadas por la CEOE, de 7 de abril de 2020 y de 11 de abril de 2020, estableciendo lo siguiente:

 
En conclusión, las empresas deben comprometerse a mantener el empleo durante los 6 meses posteriores a la finalización de la suspensión o reducción, esto es, al 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada por fuerza mayor basada en el COVID-19 (…).
 
 
  A partir por tanto de la reanudación de la actividad, entendida como la fecha en que de acuerdo con el artículo 28 del Real Decreto-ley 8/2020, y la disposición adicional primera del Real Decreto 9/2020, de 27 de marzo, termina el periodo de vigencia de las medidas extraordinarias, la empresa deberá mantener el empleo de manera que no podrán producirse extinciones- sin perjuicio, por tanto de suspensiones o reducciones de jornada-, salvo aquellas que resulten ajenas a la voluntad del empresario o que se puedan resolverse valida y lícitamente por la concurrencia de las causas previstas en el artículo 49.1.c), teniendo en cuenta, no obstante, lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 9/2020 a propósito de la extensión del periodo suspendido, debiendo en caso contrario reintegrarse las cuotas dejadas de ingresar.  


Por su parte, el recientemente publicado RDL 24/2020, dispone en su artículo 6, en relación con la salvaguarda de empleo lo siguiente:
 
1. El compromiso de mantenimiento del empleo regulado en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se extenderá, en los términos previstos en la misma, a las empresas y entidades que apliquen un expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa del artículo 23 de dicha norma y se beneficien de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 4 del presente real decreto-ley.

2. Para las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el plazo de 6 meses del compromiso al que se refiere este precepto empezará a computarse desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley.
 
Por tanto, a raíz de la publicación de este RDL se mantiene la obligación para las empresas de no despedir durante los seis meses tras la reincorporación del ERTE, y extiende dicha obligación a los ERTE ETOP que se soliciten tras su entrada en vigor, los cuales deberán mantener su nivel de empleo los seis primeros meses desde entonces, y no desde la reincorporación de los trabajadores como establecían las anteriores normativas respecto de los ERTE FM.

 
Por tanto, concluimos: 
 
  • En primer lugar, en cuanto a la variación de la reducción de jornada de vuestros trabajadores, en caso de que el ERTE sea por FM, os recomendamos ser prudentes, ya que si las variaciones no están debidamente justificadas podríais tener problemas de cara a una inspección por entender que la causa de Fuerza Mayor ha quedado desvirtuada.
  • Por el contrario, es perfectamente posible desafectar a un trabajador afectado por un ERTE, y, posteriormente, volver a afectarlo, en tanto que el ERTE esté fundamentado en causas ETOP. 
  • En segundo lugar, respecto a la prórroga de los contratos temporales, una vez producida la suspensión del contrato temporal por su inclusión en un ERTE, el cómputo de su plazo de duración queda interrumpido.
  • Por último, para conservar el derecho a obtener beneficios de cotización, las empresas deben mantener el nivel de empleo en la empresa durante 6 meses siguientes a la reanudación de la actividad.
  • La reanudación de la actividad se produce cuando la empresa reincorpore, aunque sea sólo a algunos empleados al trabajo. Dicha reincorporación debe ser efectiva, no meramente preparatoria.
  • Por eso, por prudencia y teniendo en cuenta que la fecha de inicio no está nada clara, aconsejamos como criterio general una postura más prudente que sería la siguiente: considerar que el inicio de los 6 meses de mantenimiento de empleo comienza “con el fin del estado de alarma siempre y cuando hayas reanudado para entonces la actividad parcialmente, es decir, que no estés en FUERZA MAYOR TOTAL”.



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