Buenos Días:

Somos una Empresa con tres centros de trabajo, uno de ellos se rige por un Convenio Colectivo Agrario Provincial y los otros dos centros por un Convenio Colectivo Propio.

Una de la diversas actividades de la Empresa es un Parque Temático y el personal adscrito al mismo pertenece al Convenio Colectivo Propio. Este convenio tiene tarifas muy elevadas y muchas cargas sociales , por lo que a la Empresa se resulta muy difícil realizar nuevas contrataciones.

Queremos saber si es posible que las nuevas contrataciones que se realicen para esa actividad turística, pudieran estar encuadradas en otro convenio más acorde a su actividad, y que actuaciones tiene que hacer la Empresa.

Muchas gracias.

 13/02/2019 usuario937

Respuesta de despacho:

 14/02/2019 despacho1
Buenas días.

En primer lugar, señalar que, el convenio colectivo aplicable, será aquel que se corresponda la actividad principal de la empresa. Así lo determinan los Tribunales, así como la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, que, entre otras, se pronuncia en la Consulta nº 69/2016, de 28 de febrero de 2017, afirmando que:
A la hora de determinar el convenio aplicable, el primer paso que se debe dar es el de acotar adecuadamente cuál es, o son, la actividad o actividades que la empresa lleva a cabo.

En este punto, cabe recordar que la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en estos supuestos viene a determinar que el convenio colectivo aplicable a una empresa debe ser aquél que se corresponda con su actividad principal (entre otras, STS 31-10-2003, Rec.17/2002), refiriéndose a que lo determinante dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado para determinar el Convenio estatal o provincial aplicable, será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa [SSTS 10-7-2000 (Rec. 4315/1999), 29- 1-2002 (Rec.1068/2001) y 17-7-2002 (Rec. 4859/2000) entre otras].”
Por tanto, a la empresa, y a los trabajadores de esta, se la aplica el Convenio que corresponda según su actividad principal. Así, para determinar cual es esa actividad principal, y por tanto el Convenio aplicable, habrá que atender a determinadas circunstancias que evidenciarán cual es la actividad de mayor peso en la empresa, tal como afirma también la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos en la antes citada consulta:
“4ª. Criterios o indicios para determinar la actividad principal de la empresa.

Para determinar la actividad principal o preponderante de una empresa, se puede acudir a distintos criterios que nos puedan orientar adecuadamente. Ninguno de estos criterios puede resultar decisivo ni excluyente de los demás, debiendo hacerse una interpretación conjunta de los mismos.

En la CCNCC, a la hora de resolver las consultas que se plantean, se tienen en cuenta, principalmente, los siguientes criterios:

Epígrafe en el que la empresa se encuentre dada de alta en el IAE. Código o códigos CNAE que la empresa tenga declarados.La comunicación de apertura de centro de trabajo a la Autoridad Laboral, donde consta cuál es la actividad económica de la empresa.La inscripción de la empresa en la Seguridad Social.El objeto social definido en la escritura de constitución de la empresa o en sus Estatutos.Las funciones concretas desarrolladas por los trabajadores. - Los materiales empleados en el proceso productivo.Las cifras económicas de la empresa. (…)La plantilla destinada a cada actividad. El tipo de producto utilizado o el principal servicio ofrecido.”

Es decir, en una empresa se aplica el Convenio que corresponde por su actividad

En este sentido, señalar que cuando habla de “Convenio Colectivo Propio”, entendemos que se refiere “Convenio de empresa”, pues en tal caso pueden suceder dos cosas:

Por un lado, que el Convenio de empresa sea estatutario por haber sido negociado conforme a las exigencias de naturaleza y eficacia del Estatuto de los Trabajadores, concretamente, en el artículo 82 ET.

En este caso, tendrá prioridad aplicativa en determinadas cuestiones, tal y como dispone el artículo 84.2 ET, del modo siguiente:
La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:
a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.
b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.
c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.
d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.
e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa.
f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.
g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.
Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1.
Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.”

Así, ha sido un criterio que viene manteniendo la jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Recurso nº 923/2015, de 28 de diciembre de 2015
“El legislador ha optado por dar preferencia al resultado de una negociación descentralizada sobre el resultado de una negociación centralizada, en uno y otro caso, entre los “representantes de los trabajadores” y los empresarios, asumiendo como de mayor validez el criterio de la cercanía del representante a la empresa, sobre el de su lejanía, cuando se trata de regular condiciones de trabajo afectantes a determinadas materias”.

Por ello, en cuanto a la cuantía del salario y de los complementos se refiere, puede decirse que opera la regla de prioridad aplicativa en tanto en cuanto la cuantía del salario ha sido fijada por el referido Convenio.

De otro, que el Convenio de empresa sea extraestatutario, en cuyo caso no gozarán de prioridad aplicativa, pudiendo aplicar el Convenio que corresponda según la actividad principal pues carecen de esa eficacia normativa. Y así ha sido reiterado por la jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 7348/2003, de 20 de noviembre de 2003, al señalar lo siguiente:
“Tradicionalmente se ha venido admitiendo que, junto a los convenios colectivos de eficacia general regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, existen otros pactos, también colectivos, negociados al margen de las exigencias y formalidades previstas para los estatutarios; así lo proclamó el Tribunal Constitucional en las sentencias 39/86, 104/87, 9/88 y en la de 8 de junio de 1999, al declarar que "la negociación extraestatutaria está constitucionalmente protegida, al menos cuando quien negocie es un sindicato"; en la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 1999 ya se puso de relieve que "el artículo 37.1 de la Constitución ampara por igual a los convenios colectivos estatutarios y a los extraestatutarios", ahora bien, como se dice en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2003, la eficacia general se reconoce solamente a los convenios colectivos estatutarios, según lo dispuesto en los artículos 37.1 de la Constitución y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, de manera que no es posible una equiparación absoluta de ambas especies de pactos puesto que, dada su peculiar naturaleza y el proceso que se sigue para la negociación, no tienen los extraestatutarios fuerza normativa con carácter de generalidad, sino simplemente obligacional entre quienes los conciertan y sus representados y los que puedan adherirse al pacto. La consecuencia que de todo esto se deduce es que, en el orden jerárquico de fuentes de la relación laboral que contiene el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, el puesto que corresponde a los convenios colectivos extraestatutarios es el tercero, es decir, después de las normas legales y reglamentarias y de los convenios colectivos de eficacia general, situándose al mismo nivel que el contrato de trabajo,”

Así como la Sentencia del Tribunal Supremo 2966/2013, de 14 de mayo de 2013, que se pronuncia en el mismo sentido:
“Los pactos cuestionados, alcanzados en años sucesivos, entre la empresa y la representación de los trabajadores han venido complementando o precisando lo establecido en los sucesivos convenios colectivos estatutarios de aplicación, pero no constituyen, lo que asumen las partes, un verdadero convenio colectivo, sino pactos incluibles entre los denominados extraestatutarios. Como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, en el que propugna la desestimación del recurso, los sucesivos pactos tienen una concreta vigencia temporal expresamente pactada, y por su naturaleza extraestatutaria no cabe entenderlos sometidos a "ultra actividad" y no generan condiciones más beneficiosas en los términos del art. 41 ET .

Esta línea interpretativa es la proclamada por la jurisprudencia de esta Sala, como se refleja y sintetiza, entre otras, las SSTS/IV 29-marzo-2010 (rco 37/2009 ) y 12-abril-2010 (rco 139/2009 ). En la primera de ellas se afirmaba que " como recuerda la STS/IV 9-febrero-2010 (rco 105/2009 ), la jurisprudencia social (en interés de ley y luego en casación unificadora y ordinaria) ha abordado la problemática esencial de los pactos o convenios extraestatutarios, -- entre las primeras, en sus SSTS/Social 16- enero-1986 , 30-mayo-1991 (rco 1356/1990 ), 29-septiembre-1993 (rco 880/1992 ), 28-marzo-1994 (rco 3352/1992 ), 22-enero-1994 (rco 2380/1992 ), 17- octubre-1994 (rco 2197/1993 ), 14-noviembre-1994 (rco 708/1993 ), 21-diciembre-1994 (rco 2734/1993 ), 27- marzo-1995 (rco 618/1994 ), 18-julio-1995 (rco 949/1994 ), 13-febrero-1996 (rco 2183/1993 ), 14-febrero-1996 (rco 3173/1994 ), 4- mayo-1995 (rco 346/1992 ), 10-junio-1996 (rco 2582/1995 ), 24-enero-1997 (rco 2833/1995 ), 10-junio-1998 (rco 294/1998 ) --, partiéndose, en esencia, de su regulación por la normativa civil de obligaciones y de su valor convencional (no normativo); de que dichos pactos de eficacia limitada no se integran en el sistema de fuentes de la relación laboral al no estar incluidos en el art. 3.1 ET , lo que comporta una serie de consecuencias derivadas de trascendencia jurídica, entre otras, -- en cuanto más directamente nos afecta --, el que, por su contenido de carácter exclusivamente obligacional, no gozan del efecto de ultraactividad propio de las cláusulas normativas de los convenios colectivos estatutarios ex art. 86.2 y 3 ET

En segundo lugar, a la hora de aplicar un Convenio Colectivo debe ser tenido en cuenta tanto el ámbito funcional de cada uno de ellos ya que éste hace referencia a los sectores, sector o rama de actividad económica y productiva, empresa, entre otros, como el ámbito personal el cual se referirá a las clases o grupos de trabajadores a los que el Convenio resulta de aplicación o no. Y así lo determinan los artículos 82.2 y 83.1 ET, en los siguientes términos:
“Artículo 82

2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad

“Artículo 83

Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden

Pues, siendo criterio unánime la delimitación de la actividad principal conexa con el ámbito funcional, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 313/2017, de 6 de abril de 2017, que señala lo siguiente:
Para la determinación de cuál sea el Convenio Colectivo aplicable,(…), cabe examinar el ámbito funcional de los convenios implicados


En conclusión:

En vuestro caso, se contemplan dos posibilidades concurrentes al caso planteado:

1. Existencia de un Convenio Colectivo Estatutario, recogido y regulado en el artículo 82 ET, cuyo contenido y eficacia se va a extender a nivel general.

2. O bien, presencia de un Convenio Colectivo Extraestatutario, el cual no se ajusta a lo recogido y regulado en el propio Estatuto sino que opera bajo el amparo del derecho a la negociación colectiva del artículo 37.1 CE. Por ello, en cuyo caso, no va a desplegar igual eficacia, al no gozar de la prioridad aplicativa reconocida y que caracteriza al primero.

En el primer caso, habida cuenta de la regla de prioridad aplicativa del Convenio Colectivo de empresa de carácter estatutario, habrá varios conceptos, legalmente establecidos, que podrán ser negociados, entre ellos, el referido a la materia salarial por ende existiendo un Convenio Colectivo de este tipo, la aplicación de éste en las materias que contempla, va a tener una prioridad aplicativa. Por tanto, al contemplarse tal posibilidad, las materias en él reguladas van a ostentar una prioridad aplicativa a pesar de que las tarifas resulten elevadas y con cargas sociales, dado que han sido resultado de una previa negociación.

En el segundo caso, si se tratase de un Convenio Colectivo extraestatutario, éste no va a gozar de eficacia normativa, pudiendo aplicar el Convenio que corresponda según la actividad principal y concurrente con su ámbito correspondiente. Sin embargo, esto constituiría un cambio en las condiciones aplicables que habría de articularse mediante una Modificación sustancial.

Lo que desde luego no puede hacerse, es escoger el Convenio que a la empresa más convenga, y aplicarlo por decisión unilateral de la dirección, ya que primero debe aplicarse el Convenio sectorial que corresponda a la empresa en función de cual sea la actividad principal de esta, y en aquellas materias sobre las que tiene prioridad la aplicación del Convenio de empresa, habrá de aplicarse éste.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Reciba un cordial saludo.

Somos abogados

Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra
Ignacio Chacón Carvalhais
Ignacio Chacón Carvalhais
Graduado en Derecho y Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad Pública de Navarra
José Ángel Brugos Larumbe
José Ángel Brugos Larumbe
Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra
Juncal Fernández
Juncal Fernández
Es Graduada en Derecho por la Universidad de Navarra y realizó el Máster de Acceso a la Abogacía por la UNED