2020-05-25 11:11:40

Autonomo Independiente Que Ayuda A Su Padre En Otro Empleo

Se trata de un atuonomo que tiene su propio negocio, y que esta dado de alta en el RETA correctamente. Su padre tiene otro negocio, y la pregunta es saber si puede trabajar en el negocio de su padre sin tener que hacer igun tramite, o por el contrario debe darse de alta como trabajador por cuenta ajena.....es independiente y no convive con su padre.

 12/05/2020 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 14/05/2020 LEXA Abogados
Buenas tardes,
 
La necesidad de dar de alta al hijo en el Régimen General vendrá impuesta por las características que tenga la ayuda que le da el hijo a su padre en el negocio. Esto es, si trabaja como un trabajador más, deberá incluirse en el Régimen General. Así lo dispone el artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores:
 
e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.
 
Por tanto, estarán excluidos del ET y del Régimen General los familiares del empresario, siempre que NO se demuestre la condición de asalariados.
 
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, a lo que se cita su Sentencia de 13 de junio de 2012, que establece que:
 
“La sentencia de 25 de noviembre de 1997 razonaba que: "Tanto el art. 1.3. e) del Estatuto de los Trabajadores , como el art. 7.2 de la  Ley General de la Seguridad Social, contienen una presunción iuris tantum de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et de iure. Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena. El Tribunal Constitucional, en  sentencias 79/1991 y  2/1992, ya declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares. En el caso enjuiciado la suma de las participaciones sociales de actor y familia cubren el 45 % del capital social, lo que no permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar común. No se desvirtúa, por tanto la nota de ajeneidad. Se declara probado que el actor trabajó y percibió retribución. Era por tanto trabajador por cuenta ajena y, como tal, estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la que no puede ser excluido en base a su parentesco con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una mínima parte de las acciones.
 
Del mismo modo, en las presentes actuaciones, no discutida la realidad de la prestación de servicios ni del percibo de una retribución y excediendo ésta, 722,790 euros mensuales, de lo que comúnmente se conoce como "dinero de bolsillo", o "paga semanal" nombres con los que se designa a las cantidades proporcionadas a los hijos dependientes para los pequeños gastos fuera de casa, queda acreditada la condición de asalariado del demandante rompiendo así la presunción de no laboralidad de la relación de quien trabaja, convive y está a cargo del familiar titular de la empresa.".”
 
Por tanto, si en la prestación que va a realizar el trabajador se producen las notas de la relación laboral (ajenidad, voluntariedad, dependencia y retribución), deberá estar en el régimen general.
 
Por el contrario, si no va a percibir salario, no va a tener un horario fijo, va a tener independencia en el trabajo, siendo que la buena marcha del negocio le influirá en su patrimonio, NO será necesario darle de alta en el Régimen General, al no cumplirse las notas de la relación laboral.
 
Por otro lado, en función de la actividad que realice el hijo, y de cómo sea la actividad a desarrollar en el negocio de su padre, pero sin sujeción a horarios específicos, participando en los riesgos de la actividad, sin recibir órdenes e instrucciones, no se deberá realizar movimiento alguno en SS, debiendo facturar el autónomo hijo, al autónomo padre. Y, como hemos indicado todo dependerá de la actividad que realicen ambos, o incluso valorar el alta por parte del hijo en el IAE, que permita dar esos servicios o colaboración en el negocio de su padre.
 
Se descarta en este último caso la posibilidad de alta como autónomo colaborador, ya que la jurisprudencia y la legislación (artículo 12.1 LGSS) vienen exigiendo el requisito de la convivencia para que esto se produzca.
 
Concretamente, procede mencionar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco 842/2011, de 29 de marzo, que establece que:
 
Por lo que resulta evidente que el hijo y hermano (y otros parientes hasta el segundo grado, con la problemática del tercero) de los trabajadores que puedan a su vez ser considerados como por cuenta propia o autónomos sean ó no titulares de empresa individuales o familiares siempre que de forma personal habitual y directa colaboren con ellos serán sujetos incluidos en el regimen especial, máxime si conviven con el empresario a su cargo, y aunque esten ocupados en su centro de trabajo con una actividad que pueda entenderse laboral. Tal es así que se excluye de la legislación laboral los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes lo realizan en lo que luego profundizaremos, a los familiares siempre que convivan con el empresario y admitiéndose no solo si éste es persona física sino si es también jurídica (Sentencia T.S Cataluña de 6 de Septiembre de 1996 y  Sentencia del T.S de Madrid 28 de enero de 1997.
 
(…)
 
Llegados a este punto no queremos dejar de mencionar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en lo que es la materia propia del trabajo de familiares o asimilados en donde se contiene la llamada doctrina del fondo familiar común en Sentencias de Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1990 (padre y hermano) la del  14 de junio de 1994 recurso 3493/93,  30 de abril de 2001 Recurso 4525/99 ( en Sala general) así como la de  27 de julio de 2004 recurso 3406/03. En todos ellas se conforma una realidad con presunción favorable al carácter familiar y no asalariado de la actividad desarrollada por distintos familiares del empresario en su centro de trabajo, cuando conviven con él, dando importancia a la utilidad patrimonial del trabajo que se incorpora al fondo común familiar y dificulta o excluye la ajenidad, y todo ello con independencia incluso del régimen económico matrimonial que queda en un segundo plano aunque podía ser indiciario.
 
(…)
 
Es cierto que dar más luz o imaginación probatoria supone ir más allá de nuestros dictados como servidores públicos del justiciable pero no lo es menos que a las pautas añadidas e indiciarias que ya se recogen en nuestra resolución puedan acumularse las siempre impositivas de relieve e influyentes (aquí omitidas) y otras que aún bajo el palio de la testifical nos cercioren de la existencia de la subordinación, de la retribución, de la ajenidad y de todas las notas que insistentemente venimos comentando. Con todo, no se puede ocultar la posible existencia de una relación laboral entre familiares en los casos en que el trabajador no conviva con el empresario, no depende económicamente de él y preste servicios reales con la oportuna retribución, donde como colofón podría ser discutible la situación que delimita la denominada unión de hecho o personas convivientes con el empleador cuya regulación vigente tampoco excluye la posibilidad de la relación laboral en el trabajo por cuenta ajena y se ha tratado entre otras en las  Sentencia del T.Supremo de 24 de febrero de 2000 (por exclusión con el matrimonio) y siguiendo la jurisprudencia referente a la pensión de viudedad y qua aborda nuestra  Sentencia de 6 se Septiembre de 2005.
 
Tal es así que en el supuesto de autos, y tal cual ha venido a reproducir la instancia, se nos otorga la presunción y prueba, siquiera de la no convivencia, por plasmación de un domicilio diferente, comprobado judicialmente su distinción.Por ello, judicialmente se destruye la presunción de convivencia, y con ello las dudas de ajenidad y dependencia, máxime cuando se descubre la existencia de una prestación de servicios de la que se dice haber intentado acreditar un cumplimiento de horario, vacaciones, realización de trabajos bajo la dirección y orden del empresario, y que se plasma en la documental de nóminas y resto de historial que consta en autos, aún cuando inexplicablemente el recurrente no peticione su inclusión fáctica.”
 
Adicionalmente, en función de como sea la sociedad del Padre, cabria que ambos fuesen socios, de tal forma que cabría la posibilidad de que el hijo fuese autónomo societario, si es que no lo es ya, y valorar si es necesario alta en IAE por parte del hijo.
 
Hasta aquí, se no san presentado dos opciones diferentes:
  • Si el trabajo va a ser habitual, de lunes a viernes, con sujeción a horario, prestación económica, con dependencia y sin participar en los riesgos de la actividad, se deberá encuadrar al trabajador en el Régimen General.
  • Si el trabajo va a ser habitual, pero con independencia, sin sujeción a un horario concreto, actuando como un autónomo que presta un servicio, o bien, como socio más del negocio, y recibiendo los beneficios de la actividad ( en esta segunda situacion autónoma se le tendrá como un trabajador autónomo de esa actividad), debiendo valorar en ambos casos si procede causar alta en el IAE correspondiente.
Finalmente, si lo que va a hacer el hijo es proporcionar ayuda a su padre, ayudándole en determinadas labores de su negocio, de manera puntual, y no percibiendo ningún tipo de cantidad en concepto de salario, no será considerado trabajador por cuenta ajena, y no tendrá que realizar ningún trámite en Seguridad Social adicional, ya que ya estará dado de alta en autónomos, siendo que sería un supuesto incardinarle en el artículo 1.3.e) ET, que excluye del ámbito de aplicación del Estatuto los trabajos familiares: Un supuesto similar recoge la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana 907/2005, de 23 de marzo, que establece que:
 
“Pues bien, el motivo no puede prosperar a la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, a la que la Sala queda vinculada para la resolución del recurso, y cuya modificación no se ha interesado. Así, de acuerdo con lo expresado en ella, no es posible vislumbrar en el período controvertido la concurrencia de las notas que definen la laboralidad de la relación, en concreto, la dependencia a las órdenes e instrucciones emanadas del poder directivo del empresario y la ajenidad de los frutos. En efecto, lo único que consta al respecto, es que en ese período el actor realizaba algunas tareas de ayuda en la empresa, de modo que trataba con algunos proveedores y acudía en representación de la demandada a las reuniones de la Asociación Provincial de Panadería y Pastelería de Alicante. Pero, por el contrario, no consta que el actor acudiera diariamente a la empresa, ni que estuviera sometido a un horario o a una jornada de trabajo, ni que tuviera asignadas tareas concretas a desarrollar en la empresa, ni que disfrutara de vacaciones, ni que estuviera sujeto al régimen disciplinario de la empresa, ni siquiera que percibiera ninguna retribución en todo ese tiempo. Si a ello se añade, que también se declara probado, que en ese período el actor ejercía la actividad del transporte de mercancías por carretera y se encontraba afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y de alta en el Impuesto de Actividades Económicas por la referida actividad, se puede concluir que la actividad que de modo no habitual prestaba en la empresa demandada, no era más que el fruto de la relación familiar que mantenía con el administrador de la empresa, que era su suegro y que, por tanto, se podía incardinar sin dificultad en el artículo 1.3.e) ET, que excluye del ámbito de aplicación del Estatuto los trabajos familiares. Situación que cambió cuando, a partir del mes de febrero de 1997, pasó a prestar servicios con habitualidad y exclusividad para la empresa demandada, primero sustituyendo a su suegro en las tareas de gerente y, posteriormente, como Jefe de fabricación. Por lo que procede desestimar igualmente el recurso interpuesto por la parte actora contra la sentencia recurrida que, en consecuencia, se confirma en todos sus extremos.”
 
Cumpliéndose en este caso las notas a las que hace referencia la sentencia expuesta, no habrá que realizar ningún trámite en Seguridad Social.
 
En conclusión:
  • El Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación los trabajaos familiares cuando no concurran las notas características de la relación laboral, a saber, ajenidad, dependencia, retribución y voluntariedad.
 
  • Si el trabajo va a ser habitual, de lunes a viernes, con sujeción a horario, prestación económica, con dependencia y sin participar en los riesgos de la actividad, se deberá encuadrar al trabajador en el Régimen General.
 
  • Si el trabajo va a ser habitual, pero con independencia, sin sujeción a un horario concreto, actuando como un autónomo que presta un servicio, o bien, como socio más del negocio, y recibiendo los beneficios de la actividad ( en esta segunda situacion autónoma se le tendrá como un trabajador autónomo de esa actividad), debiendo valorar en ambos casos si procede causar alta en el IAE correspondiente.
 
  • Si el trabajo no va a ser habitual, siendo que lo que va a realizar es ofrecer ayuda a su padre, acudiendo al negocio de manera puntual, no se deberá realizar trámite alguno, al estar excluida la relación laboral en ese supuesto, pudiendo considerarse trabajos familiares.

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